論文提要：

　　《侵權責任法》第12條和第14條以“責任大小”、“承擔相應的責任”和“相應的賠償數額”等用語，用立法的形式確定了數人侵權中最終責任份額的大原則，但上述用語本身未規定具體的分配規則，操作性不強，司法實踐中法官對如何確定最終責任份額充滿困惑。筆者考察現有法律、司法解釋、司法性文件，發現對該問題鮮有規定或規定不統一；梳理最高院公報案例與先判發改案例，發現判決說理部分適用著不盡相同的分配規則，且上級法院的“新”規則往往成為改判下級法院案件的主要理由。實踐困惑主要體現在法條規定簡單、實務案例復雜，法定分配規則單一、判決適用規則多樣，按份責任多有適用、連帶責任鮮有論及三方面。隨著社會發展和民事主體接觸增多，數人侵權案件數量增高不下，筆者認為，為確保類案公正的審理，法官需遵循一定的思路、方法、規則確定侵權數人的最終責任份額。在程序規則方面，最終責任份額分配具有程序正當性，分配規則具有程序效率，應從分配主體與分配對象兩方面提供程序保障；在實體規則方面，應遵循的規則有比例分擔為原則、平均分擔為補充，過錯和原因力為主、其他規則因素為輔，被侵權人過錯減輕侵權人最終責任份額等。以此嘗試對《侵權責任法》第12條和第14條的具體適用做出具有可操作性的探索。

　　《侵權責任法》第12條( ) 和第14條( ) 以“責任大小”、“承擔相應的責任”和“相應的賠償數額”等用語，用立法的形式確定了數人侵權中最終責任份額的分配依據。但該用語本身操作性不強，司法實踐中法官對如何確定最終責任份額充滿困惑，導致不同法官、上下級法院觀點懸殊。筆者認為，為確保類案裁判公正，應以從現有立法和在先判案例中探索相較具有可操作性的規則，以更好地適用上述二項條款解決實踐問題。

　　一、問題提出：兩則案例引發的思考

　　案例一  趙某在嬰知島購物后，嬰知島員工為其送貨。兩人共同乘坐手扶電梯下樓，趙某靠左側站立、將裝物品的紙箱堆放在身前的電梯傳送帶上，嬰知島員工靠右側站立、將高高堆滿物品的購物籃放在身后的傳送帶上，原告蔣某右手握扶手站立于嬰知島員工身后。電梯行至出口時，趙某踢了紙箱沒踢動，反被該紙箱絆倒，身后的嬰知島員工被趙某及紙箱阻擋，導致購物籃中物品跌落在傳動帶上。這時原告蔣某到達出口被前兩人及物品阻擋躲閃不及，卷入扶手與防攀爬裝置的空隙處擠傷，損失醫療費等數萬元。事發時原告蔣某77歲。法院判決原告蔣某自負10%的責任，趙某和嬰知島各承擔40%的責任，手扶電梯的管理人某超市違反安全保障義務承擔10%的責任。( )

　　案例二  某晚18時左右，陳某邀請蔣某、孫某和董某吃飯，四人共喝了四瓶一斤裝的38度白酒。飯后陳某、孫某先后回家，蔣某與董某沿河道繼續走，當晚董某失蹤。兩天后在河道內發現董某尸體、溺死，血液乙醇含量1.78mg/ml。蔣某陳述：“我們走到沿河邊的地方小便，后來董某說要下河游泳就開始脫衣服、褲子和鞋子，接著便跳下去。我走到河邊一看，他沉下去又冒上來，我什么都沒脫就跳入河中，但他已經沉下去了，我在河里找了他半小時沒有找到，就從下水的地方爬上岸，心里非常害怕，看見他放在河邊的衣服，把他的衣服抱著扔進草叢的一條水溝里。當時嚇傻了，沒有報警。”陳述與監控錄像基本一致。法院判決董某自負50%責任，蔣某承擔35%責任，陳某作為召集人承擔10%責任，孫某作為酒席的參與人，未相互提醒、勸阻不要飲酒過量承擔5%責任。( )

　　上述二則均是數人侵權案例，分析如下：案例一因有監控錄像佐證，事實查明較清楚，法官認為各被告的行為對損害后果的責任大小能夠確定，適用《侵權行為法》第12條分配了1:4:4:1的最終責任份額。筆者認為判決故不錯，但仍有可值思考之處，所涉及的問題有：1.法官分配最終責任份額時考慮的規則是什么？2.違反安全保障義務承擔的責任是否應是最終責任( ) ；3.《侵權責任法》第12條與第14條怎樣選擇適用？

　　案例二，是數人侵權中共同飲酒者承擔責任比較極端的例子。蔣某親眼目睹董某落水，隱匿董某衣物，事后未報警，他的責任大小應當依據何工具分析？死者董某本身亦為飲酒或醉酒狀態是否減輕他人責任？共同飲酒的陳某、孫某承擔最終責任的依據？

　　數人侵權責任有外部責任和內部責任之分：外部責任是風險責任，解決部分侵權人賠償能力不足時，受償不能風險分配給受害人亦或侵權人的問題；內部責任是最終責任，關系到糾紛能否最終解決即數個侵權人之間分配正義實現。第12條和第14條的不同之處在于風險責任是按份責任還是連帶責任；相同之處在于均為法官最終責任分配留下口子，但未明確分配規則，實踐中操作性不強。司法實踐中，越來越多的案件涉及到數人侵權最終責任份額的分配，正如上述二則案例，那么，法官判決分配最終責任份額的規則應是什么？受害人過錯又怎樣在侵權人的賠償中剔除？下文將繼續對此展開探索、分析和求解。

　　二、實踐困局：7個司法條文和20個典型案例

　　（一）類型化統計

　　根據實踐中功能的區別，筆者將最終責任份額的分配規則分為法律、司法解釋，司法性文件，最高院公報案例，先判發改案例等四種來源類型。對每種類型中的分配規則遵循原文進行精煉列表，對表1、表2、表3設置了風險責任參考項，對表4分別列出原審和改判的分配規則便于比較異同。具體如下：

　　表1      法律、司法解釋中的最終責任份額分配規則( )

　　實施時間 文件名稱 具體規定 風險責任 分配規則( )

　　2009年 《侵權責任法》 第12條

　　第14條 按份責任連帶責任 責任大小、承擔相應的責任、相應的賠償數額

　　2004年 最高院《人身損害司法解釋》 第3條第2款 按份責任 過失大小或者原因力比例

　　2002年 最高院《關于鄭某與寬城滿族自治縣電力局、寬城滿族自治縣孛羅臺鄉孛羅臺村等損害賠償一案的復函》 復函主文 按份責任 原因（主要責任、相應責任、一定責任）

　　表2        司法性文件中的最終責任份額分配規則

　　實施時間 文件名稱 具體規定 風險責任 分配規則

　　2010年 《江蘇省高級人民法院侵權損害賠償案件審理指南》 第3部分 連帶責任 比例過錯或原因力大小

　　2007年 《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》 第20條 按份責任 原因力大小

　　2005年 《山東省民事審判工作座談會紀要》 第3部分第1條 按份責任 過失程度及原因力的大小

　　2003年 《河南省高級人民法院關于當前民事審判若干問題的指導意見》 第9條 按份責任 過錯大小以及原因力比例

　　表3    最高人民法院公報案例中的最終責任份額分配規則

　　案件名稱 判決結果 判決理由 風險責任 分配規則

　　張春英財產損害賠償案( )  楊桃和新疆證券有限責任公司連帶，工行昌吉州分行與二者部分連帶 雖無共同的故意或過失，但過失行為與故意行為直接結合 連帶責任、部分連帶 過錯

　　范茂生人身損害賠償案( )  范茂生：電信局=60%：40% 酒后駕車，產權單位明知有安全隱患怠于履行義務 按份責任 過錯程度及原因力大小（依據查明的案件事實）

　　吳文景人身損害賠償案( )  導游：牛姆林公司（康輝旅行社：牛姆林公司）=（10%：10%）：80% 不顧天氣惡劣冒險帶入林區，馬尾松管理不善，救助不力 按份責任、部分連帶責任 過失大小或者原因力比例

　　廈門市粉末冶金商業秘密侵權案( )  陳昆西：陳孟宗：橫竹廠=40%：40%：20% 商業秘密擅用 連帶責任 未明確

　　表4        先判發改案例中的最終責任份額分配規則

　　案例名稱 原審判決 終審判決 原審分配規則 終審分配規則

　　馮甲裝修中漏電案( )  馮甲：蔡某：物業公司=20%：80%：0 20%：55%：25% 未明確 過錯

　　彭某建設工地受傷案( )  彭某：某建筑公司：（楊某+黃某+趙某）：張某=15%：50%：25%（連帶）：10% 20%：30%：40%（連帶）：10% 過錯 全案事實、過錯程度（無新事實、新理由）

　　孔某禮花炮炸傷案( )  某煙花制造公司：（批發者劉某+零售者孫某）：燃放者趙某=100%：0:0 0：90%（連帶）:10% 過錯 過錯（不具資質、未盡注意義務）

　　盧某受雇建房致傷案( )  操作員范某：雇傭者吳某：=70%：30% 50%：50% 過失大小 過失大小（選任過失）、原因力比例

　　趙某旅行救助不急死亡案( )  趙某：（開心旅社+龍輝旅社）：八里溝景區=20%：40%：40% 20%：（20%：20%連帶）：40% 未明確 未明確（內部責任應當區分）

　　王某乘坐摩托車摔傷案( )  王某：孫某：縣公路管理局=20%：30%：20%（原告放棄向單位索賠，固總計不滿100%） 20%：20%：20% 過錯大小 過錯大小、實際情況（結合實際情況原判過高）

　　蘇某勸架受傷案( )  李某：伍某=90%：10% 50%：50% 過錯 證據、過錯（無具體證據）

　　徐某打架受傷案( )  徐某：（余某+趙某）=40%：60% 20%：80% 過錯、原因力 過錯（上門尋釁、過錯較大）、原因力

　　陳某受雇受傷案( )  陳某：雇主王某=90%：10% 50%：50% 過錯 公平合理、過錯

　　彭某液化氣罐泄露燒傷案( )  生產者某公司：灌裝者某液化氣站：銷售者唐某：使用者羅某=60%：35%：2.5%：2.5% 80%：15%：2.5%：2.5% 原因力 證據、公平、原因力

　　歐陽某菜園溺水案( )  （父歐陽某+母羅某）：管理人某土地儲備公司=90%：10% 70%：30% 未明確 證據、過錯（原審認定其有做安全防范事實有誤）

　　曾某洗澡中毒案( )  曾某：房屋承租人胡某：房屋出租人=50%：30%：20% 30%：50%：20% 過錯 過錯（承租人造成重大安全隱患）

　　許某煙花炸傷案( )  燃放者莊某：某爆竹公司=20%：80% 0：100% 未明確 未明確

　　楊某液化氣泄漏燒傷案( )  楊某：百江公司=80%：20% 40%：60% 過錯 責任、過錯（應對燃氣經營企業課以更高的安全管理責任）

　　潘某掉入石灰池燒傷案( )  潘某父母：（承租人劉某+施工人劉某某）：出租人胡某=20%：70%（連帶）：10% 20%：45%：25%：10% 過錯大小 受益、過錯大小（原審判決連帶責任不當）

　　盧某煙花炸傷案( )  生產者某鞭炮廠：消費者姚某：銷售者涂某：銷售者劉某=40%：40%：10%：10% 25%：25%：25%：25% 過錯、原因力 平均（不能查明煙花齊爆的真正原因）

　　（二）實證性分析

　　歸納分析上表，可以發現司法實踐中最終責任份額的分配存在以下問題：

　　1.法條規定簡單，實務案例復雜

　　首先，涉及最終責任份額分配的法條數量不多且以司法解釋為主。目前較為清晰列舉分配規則的為2004年最高院《人身損害司法解釋》，法律層面的《民法通則》和《侵權行為法》都沒有作出具體規定，在2009年《侵權責任法》出臺之后亦未見補充規定。其次，實務案例數量較多且復雜。隨著社會發展和民事主體之間接觸頻繁，審判實務中數人侵權造成財損或者人損的案件居高不下，涉及主體往往三人以上、需要法官依職權調查取證的情況多、書證少人證多等因素導致案發經過查實困難。從在先發改案例中可以看出，無論一審還是二審，審理查明部分還原事發經過均用了較長的篇幅，改判理由部分也大多是抓住一審沒有重視或查明的事實點。

　　2.法定分配規則單一，判決適用規則多樣

　　依據《侵權責任法》第12條和第14條的規定，法官判決侵權人承擔“相應的責任”或“相應的賠償數額”的依據是“責任大小”，那么法官認定“責任大小”依據的規則又是什么？如何適用？這點在實踐操作中至關重要。從表1、表2中看出，司法解釋確定的分配規則有的為“過錯”，有的為“原因力”，有的兼而有之，而從表3、表4中看出法官判決最終責任份額時適用的規則有的為一項，有的為兩項，有的未說明適用的規則，還有的判決適用了“全案事實”、“實際情況”、“公平合理”、“收益”等所謂“新”規則，且“新”規則往往成為上級法院改判下級法院案件的理由。如在“彭某建設工地受傷案”中，二審法院查明事實與一審法院一致，無新事實和新理由，依據所謂“全案事實”重新分配了最終責任。筆者認為，對于大多數案件而言，一審判決并不一定錯誤、二審改判也有其道理，重要之處不在于個案認定的責任比例是多少，而在于法官尋求比例時遵循的分配規則能否既定、統一、內涵明確、具有可操作性，進而確保類案裁判公正。

　　3.按份責任多有適用，連帶責任鮮有論及

　　由表3、表4可見，當風險責任為按份責任時，判決往往主動分配最終責任份額；但當風險責任為連帶責任時，最終責任份額論及較少。根據筆者統計，從1985年《最高人民法院公報》創刊到2013年底，共公布了約300個侵權類案例( ) ，其中判決承擔連帶責任的28份判決書中，僅有“廈門市粉末冶金商業秘密侵權案”和“張春英財產損害賠償案”對連帶責任的最終責任份額做出明確規定。在表4的16個發改案例中，僅有“趙某旅行救助不急死亡案”在改判中對連帶責任的內部最終份額做出分配，且改判正是以此為由。筆者認為，法官判決按份責任時對外部責任必然要按份區分，倒逼分配了責任份額，同時適用第12條；但法官判決連帶責任時，往往不傾向適用第14條，而是適用了第11條或第13條為止。究其緣由，一是法律沒有強制性規定判決連帶責任時必須同時確定內部的最終責任份額，二是第14條的“責任大小”實難操作，法官一旦認定改判風險較大。

　　三、建構求解：程序規則與實體規則

　　筆者認為，司法實踐中如何適用《侵權責任法》第12條和第14條，應從程序和實體兩方面厘清思路、撥開迷霧、建構求解。

　　（一）程序規則

　　1.最終責任分配的程序正當性

　　正當性基礎指依據侵權法承擔責任的基礎，它論證了侵權法的正當性，也論證著侵權法條文的解釋、適用、補充。( ) 亞里士多德在論述侵權法哲學的正義理論時首先提出，公正就是守法和平等，不公正就是違法和不平等( ) 。公正范疇有種類型：一類是金錢、其他財產、名譽的分配，稱為分配正義；另一類是在民事交往中起矯正作用的公正，即矯正正義，當民事主體的法益受到侵犯，需要回復、填平、補償時，是矯正正義在發揮作用，但侵權問題并沒有真正解決，實現受害人損失填補還有另一半的路要走，這就是法官仍應確定最終侵權責任份額。筆者認為，對這種不利益的分配正體現分配正義，通過對分配規則的確定，實現了對民事主體權利和自由的保護。

　　侵權責任構成--矯正正義

　　侵權責任分擔--分配正義

　　2. 分配規則的程序效率

　　第一，兩訴合并審較兩訴分離審在解決民事糾紛方面是效率的( ) 。《侵權責任法》第14條將《侵權責任法（草案）》（公開征求意見稿）第14條第1款的“連帶責任人承擔連帶責任后”刪去，全國人大法工委給出的解釋是利于將侵權之訴與連帶責任人之間的份額分擔之訴合并解決，保障被侵權人的利益，簡化程序、減少成本、提高效率。( ) 第二，避免了受害人的多重受償且提供追償請求權和分攤請求權( ) 依據。第三，最終責任份額確定不影響受害人損害賠償。當數個侵權人均具有充分賠償能力時，最終責任份額的確定對受害人損害賠償來講并沒有區別；當部分侵權人賠償能力不足時，受害人的損害賠償由風險責任擔保。

　　3. 分配規則的程序保障

　　一是分配主體方面。法官應以事實為依據將全體侵權人作為整體考慮，法官有對原告釋明追加被告或第三人的義務，也有對被告釋明追加其他侵權人為第三人的義務。二是分配對象方面。分配對象不是財富和利益，主要是賠償責任、受償不能風險和程序負擔等不利益。

　　（二）實體規則

　　1.比例分擔為原則，平均分擔為補充

　　法條解釋應從文義解釋入手，遵從法律的內在體系，保持法的價值衡量。第12條和第14條均明文規定了法官確定各侵權人責任份額時應先依據其“責任大小”，窮盡司法手段不能確定責任大小時再判定平均賠償。國外立法上往往還規定法官應遵從當事人之間關于責任分配的約定。我國法律雖然未做此規定，但根據“法無明文禁止即可行”的法理，我國法官亦應遵循以下三步驟：第一、依據分配規則確定最終責任份額；第二、風險責任人能夠在事前或者事后對責任分配達成一致，法官遵從這種約定；第三、平均分擔賠償責任。

　　2.過錯和原因力為主，其他歸責因素為輔

　　即使對外的風險負擔是連帶責任，對內的最終責任區分仍然要回歸到一定的分配規則上，繞不開的是過錯、原因力( )規則 ，有時還有其他因素。比較法上，美國第三次侵權法重述確定的如下規則可供參考：一是行為的性質，包括行為人對行為造成后果的認識或者漠視，以及期望或者放任的心理意圖；二是行為與損害之間的因果關系的強度。( )

　　（1）“責任與過錯相等”

　　侵權司法最理想和公平狀態即是“責任與過錯相等” ( )，其法理依據根源于分配正義，實踐依據是當事人對于最終責任分擔的公平感受。王澤鑒教授也力主依照過錯的大小確定責任份額。( ) 筆者認為，在確定最終責任份額時更重要的是比較侵權人之間責任大小的方法，追求過錯的量化比例。不論在最高院公報案例還是在先判的發改案例中，有說服力的裁判莫過于抓緊過錯的主線，條分縷析的查明過錯、陳列過錯、比較過錯的大小進而確定最終的責任比例。

　　盡管過錯內涵理論上存在主觀說、客觀說和綜合說的爭議，但學說到實踐必須具有可操作性。第一，明確過錯的效力等級。效力等級從大至小依次是故意、重大過失、輕過失、一般過失。第二，明確過失種類。一是疏忽大意的過失，指應當預見到損害后果而沒有預見；二是過于自信的過失，指能夠預見到侵權結果發生但輕信可以避免。應當注意過失是不希望結果發生的狀態，反之則為故意的范疇。第三，“注意義務”的檢驗。法官在對過錯適法時定然采取一定的參照物作為判斷的參照，法官選擇的參照物即是一般人的“注意義務”，這與普通人判斷運動時必然選擇參照物一樣。筆者認為，“注意義務”的范圍會有特殊性和變化，當一些人之間行為相互影響較大時，當事人應當以超出一般人的義務來注意自己行為對他人的影響，如開篇案例二中共同喝酒人之間“注意義務”。英美法系創設了經典的“鄰人檢驗標準”( ) 確立這一原則。

　　（2）責任與原因力強度正相關

　　原因力是指在導致損害后果的發生或擴大的所有原因中，每一個行為發揮的比較作用力( ) 。原因力越大，行為人行為導致損害后果的貢獻率越大，行為人要承擔的責任越大。 ( )

　　對原因力最好有量化的計算標準，表現為實踐中不同原因力對應不同的比例額，比如，主要原因是對損害結果的發生起關鍵作用的原因，次要原因是起輔助作用的原因，通常情況下二者介于80%與20%或70%與30%之間，而同等原因是50%與50%，有特殊情形可以上浮5%到10%。

　　法官依據過錯和原因力規則確定最終責任時，“平均加權法”( ) 是經典的做法，具體步驟如下：第一步，將責任整體確定為100%；第二步，依照上述過錯效力等級，分別確定行為人過錯對損害后果影響的百分比；第三步，依照上述原因力的比例，分別確定各行為人原因力對損害后果的百分比；第四步，將侵權人過錯百分比與原因力百分比相加，將相加的和再除以2，由此確定該侵權人最終的責任份額，依此方法類推確定所有侵權人的份額，如此總能保持最終份額比例是100%。當然，在有被侵權人過錯減輕侵權人責任的情況下，依據上述最終結果再乘以侵權人總體承擔責任的百分比。適用“平均加權法”對案例一的最終責任份額分配具體分析如下：

　　表5     適用“平均加權法”確定案例一的最終責任份額

　　步驟 求比與加權 趙某 嬰知島 某超市 前項總計

　　1 過錯比例 65% 30% 5% 100%

　　2 原因力比例 45% 50% 5% 100%

　　3 相加和除2 50% 40% 10% 100%

　　4 乘以90%（扣除蔣某自己負擔的10%） 45% 36% 9% 90%

　　5 最終責任比例 45% 36% 9% 90%

　　（3）其他因素的影響

　　雖然過錯和原因力是基本分配規則，但法官在個案的判決中往往有“綜合具體案情”、“根據實際情況”、“依據公平合理原則”等表述。這些術語是法官行使自由裁量權前的慣用術語，單從文義似乎看不出法官的思維推導過程，但當上級法院增加考慮上述因素改判下級法院案件時，是否符合適法一致性和類案公正的要求？如“潘某石灰池燒傷案”中，上級法院考慮了“受益”因素而改判。筆者認為，法官考慮其他因素并無不可，這些因素包括侵權人保險有無及比例、經濟狀況、負擔能力、受益比例等，但應在上下級法院確定責任份額時均有考慮，以實現法的既定和統一，且此類因素并不應成為案件改判的主要理由。此外，危險責任情況下“過錯”標準不妨理解為“可責難性”，如德國法規定法官應考慮運營風險，具體如速度、重量、車輛大小等因素以分配交通事故案件中的最終責任份額( ) 。

　　3.被侵權人過錯減輕侵權人最終責任

　　依據“不得以自己過失所生之損害，轉嫁與他人”( ) 的原則，在分配數人侵權最終責任份額時，被侵權人的過錯可以減輕侵權人一方的賠償責任，該分配原則適用于各種侵權責任類型。考察英美法系的司法實踐，被侵權人過錯減輕侵權人責任的區間最多是25%至75%，其次是10%至25%和75%至90%，很少有小于5%或者高于90%的份額。( ) 我國《民法通則》第131條和《侵權責任法》第26條對此亦有規定，適用《侵權責任法》第12條和14條前不妨先排除該部分責任。值得注意的是，法律明確規定僅有受害人過錯可以減輕侵權人責任，受害人自身體質等原因力不成為法定理由。( )

　　四、結語

　　規則，并不是限制而是保障。《侵權責任法》每一款條文在審判實踐中落地生根、開花結果均需司法解釋和先判案例的不斷注腳，其過程一如本文對數人侵權最終責任份額分配規則的試探討。作為一線法官，本文的寫作至此不是結束，而是公正司法新實踐的開始。