一、《人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變變財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條的立法目的

　　《人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變變財產(chǎn)的規(guī)定》(以下簡稱《拍賣規(guī)定》)第二十八條規(guī)定：對于第二次拍賣仍流拍的不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)，人民法院可以依照本規(guī)定第十九條的規(guī)定將其作價交申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人抵債。申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者依法不能交付其抵債的，應(yīng)當在六十日內(nèi)進行第三次拍賣。第三次拍賣流拍且申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者依法不能接受該不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)抵債的，人民法院應(yīng)當于第三次拍賣終結(jié)之日起七日內(nèi)發(fā)出變賣公告。自公告之日起六十日內(nèi)沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人、其他執(zhí)行債權(quán)人仍不表示接受該財產(chǎn)抵債的，應(yīng)當解除查封、凍結(jié)，將該財產(chǎn)退還被執(zhí)行人，但對該財產(chǎn)可以采取其他執(zhí)行措施的除外。

　　此規(guī)定對拍賣次數(shù)作了明確限制，即最多三次，三次不成可再變賣一次，變賣不成則由申請人或其他債權(quán)人抵債，不愿接受抵債的，則應(yīng)對此財產(chǎn)解封并退還被執(zhí)行人。此立法初衷是立法者考慮到法院的司法資源是有限的，如果在某個案件或某個程序上花費的資源過多，則相應(yīng)的會造成其他案件可分配到的資源減少。另外，拍賣次數(shù)的限定也是對被執(zhí)行人的一種保護，避免拍賣保留價過低而造成拍賣財產(chǎn)過分賤賣。這種絕對的次數(shù)限定可以在很大程度上保證司法公平與司法效率的平衡，但是在少數(shù)案件中則可能會引發(fā)一些問題，導(dǎo)致既無法實現(xiàn)當初設(shè)立該制度的目的，也可能在程序設(shè)計上額外增加了申請人實現(xiàn)被救濟權(quán)利的風(fēng)險，尤其是變賣不成申請人或其他債權(quán)人又不愿以物抵債的。

　　二、三拍流拍變賣不成時司法實踐中的普遍做法

　　以筆者所在的法院為例，從2014年1月1日開始司法網(wǎng)拍開始到2015年3月3日(筆者撰稿日)止，常熟市人民法院網(wǎng)拍組共上傳不動產(chǎn)拍品240件，其中一拍即成交的有6件，占總數(shù)的2.5%；二拍成交的23件，占總數(shù)的9.58%；三拍成交的80件，占總數(shù)的33.3%；三拍不成變賣成功的32件，占總數(shù)的13.3%；三拍流拍未進入變賣程序的44件，占總數(shù)的18.3%；三拍流拍進入變賣程序但未變賣成功的55件，占總數(shù)的22.9%。筆者與相應(yīng)案件承辦法官溝通后發(fā)現(xiàn)，對于三拍流拍進入變賣程序但未變賣成功的不動產(chǎn)，即使申請人不同意以物抵債，也沒有法官以三拍不成變賣失敗為由而對案件進行解封將相應(yīng)不動產(chǎn)退還被執(zhí)行人。理由其實很簡單也很無奈，執(zhí)行的目的就是為了及時、快速的實現(xiàn)申請人的債權(quán)，對于已經(jīng)控制范圍內(nèi)的財產(chǎn)，僅因為三次拍賣不成變賣亦不成就予以解封，相對于查找、控制財產(chǎn)，解封非常容易。但解封后被執(zhí)行人非常有可能轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，陷執(zhí)行法官和申請人于被動之中，法院也不會因為解除對此財產(chǎn)的控制而提高司法效率，反而可能會因此多出不少頑固上訪戶。申請人在此流拍財產(chǎn)查封到期后向法院申請續(xù)封的，法院一般不會拒絕。所以，目前司法實踐的普遍做法都是不予解封，如果已經(jīng)控制住的財產(chǎn)在達到《拍賣規(guī)定》限定的次數(shù)之后解封，勢必需要重新查找被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，而其他財產(chǎn)的查找、查封、扣押同樣需要花費相當?shù)娜肆Α⑽锪Γ馁M不少司法資源，而實踐中進入拍賣、變賣程序的被執(zhí)行人財產(chǎn)往往是優(yōu)質(zhì)、方便處理的財產(chǎn)，如果相對優(yōu)質(zhì)的財產(chǎn)處理不成功，即使重新尋找到了其他財產(chǎn)也未必能處理成功，從節(jié)約司法資源的角度而言極有可能會事與愿違。

　　三、對《拍賣規(guī)定》第二十八條可能引發(fā)的問題的對策思考

　　每個案件的情況都不一樣，將絕對化的次數(shù)限制作為分配司法資源的依據(jù)，可能會有失公允，但凡事都有二面性，如果不規(guī)定一個確定、統(tǒng)一的依據(jù)而任由承辦法官依照案件具體情況自由裁量同樣也不利于拍賣、變賣工作的開展。對于是否限定司法拍賣次數(shù)，各國的規(guī)定并不一致，大陸法系和英美法系國家也各有區(qū)別，《拍賣規(guī)定》與我國臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》規(guī)定類似，對于不動產(chǎn)拍賣規(guī)定：降價二次仍流拍時，債權(quán)人不同意以物抵債或依法不得承受抵債的情形下，執(zhí)行法院可以實施“特別拍賣”，即執(zhí)行法院于第二次減價拍賣日期終結(jié)后十日內(nèi)公告愿意買受該不動產(chǎn)者，得于三個月內(nèi)依原定拍賣條件買受或承受。在此三個月內(nèi)，債權(quán)人可以申請停止該特別拍賣而另行估價或減價拍賣。但另行估價或減價拍賣仍無法變現(xiàn)不動產(chǎn)的，執(zhí)行法院可以命令強制管理該不動產(chǎn)，通過不動產(chǎn)的使用價值，以管理之收益清償債權(quán)。如強制管理有困難或無益的，執(zhí)行法院撤回對該不動產(chǎn)的執(zhí)行，撤銷查封并返還債務(wù)人，而執(zhí)行法院仍可執(zhí)行債務(wù)人的其他財產(chǎn)。

　　從目前的司法實踐來看，《拍賣規(guī)定》第二十八條對不動產(chǎn)只能拍賣三次的規(guī)定還是有其合理性的。對于變賣后申請人或其他債權(quán)人都不愿以物抵債的，鑒于當前的司法環(huán)境，筆者建議，還是應(yīng)當引用第二十八條的“但書”，對此財產(chǎn)采取其他措施，絕不應(yīng)當解封歸還被執(zhí)行人。目前較通用的做法是另案查封、另案處理或本案程序終結(jié)，等恰當時候申請人向法院申請恢復(fù)執(zhí)行后重新開始新一輪的評估拍賣，或充分利用不動產(chǎn)的用益物權(quán)，以收益來折抵申請人的債權(quán)，亦或當將來該流拍財產(chǎn)升值，則可以考慮重新啟動評估拍賣程序進行新一輪的拍賣。