摘要  刑事訴訟法明確規定了非法證據排除規則，通過正面引導和反面評價的雙重手段，敦促執法人員依法辦案，公正執法，從根源上消除違法取證的動機。懲治犯罪和保障人權是刑事訴訟目的不可分割的兩個方面，片面地注重一面而忽略另一面，必然違背刑事訴訟法的根本宗旨。今后應通過確立非法證據排除規則為憲法性原則，明確“等非法方法”中“等”的范圍，明確誘惑偵查獲取證據的效力問題，明確非法證據和瑕疵證據的界限，從而完善非法證據排除規則，實現打擊犯罪與保障人權的法律效果。

關鍵詞 非法證據排除規則；保障人權；憲法原則

一、我國刑訴法中的非法證據排除規則的確立過程

非法證據排除規則起源于美國，是美國通過1914年威克斯案正式在聯邦層面確立的。隨著國際人權理念不斷地深入人心，英德日等國很快吸收并發展了美國創立的這一規則。因人權保護和懲罰犯罪之間天然的矛盾，這一規則備受爭議。盡管如此，非法證據排除規則依然被保留下來并不斷發展完善。隨著我國加入世貿組織，改革開放的不斷深化，人權保護意識的不斷增強，1996年刑事訴訟法第43條規定的“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方式收集證據”已不能適應社會的發展。2010年公布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和2012年新修改的刑事訴訟法初步確立了我國的非法證據排除規則。

2011年章國錫案，寧波市鄞州區法院援引《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，認為檢察機關提交的證據不足以證明其在審判前獲取被告人有罪供述的合法性，將檢察機關7萬元的指控予以排除，最終認定章國錫受賄金額6000元，判決被告章國錫犯受賄罪，免于刑事處罰。這是2010年《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》出臺以來，全國首例適用排除非法證據規則案，被稱為非法證據規則從文本走向法律實踐的第一步。

二、非法證據的界定

非法證據有廣義和狹義之分，廣義的“非法證據”是指刑事、民事、行政訴訟中取得的非法證據；狹義的“非法證據”僅指刑事非法證據。本文所討論的僅指狹義的“非法證據”。我國2019年新刑事訴訟法第56條規定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。根據本條規定，“證據”僅限于非法方法取得的言詞證據和通過非法取得程序獲取的實物證據。“非法”僅限于“刑訊逼供等非法方法”和“暴力、威脅等非法方法”。定義非法證據的難點在于如何界定“非法”，以及刑訴法規定中刑訊逼供等非法方法和暴力、威脅等非法方法中的“非法”的概念。筆者認為，可以依據“合法證據”反推“非法”定義，即主體不合法、程序不合法、手段不合法。對于違反何種法律，筆者認為僅指刑事訴訟法及其相關法的規定。因非法證據排除規則是懲罰犯罪和保障人權互相妥協的產物，過分強調任一方，都將偏離刑事訴訟的本意，造成不良的社會效果。

三、非法證據排除規則的意義

（一）促進規范執法，維護司法權威

刑事訴訟法明確規定了非法證據排除規則，通過正面引導和反面評價的雙重手段，敦促執法人員依法辦案，公正執法，從根源上消除違法取證的動機。依法取證既是非法證據排除規則的要求，同樣也是對執法人員的保護，在犯罪嫌疑人主張非法證據排除而翻供時，有據可查，從而降低翻供可能，保障了司法的終局性和權威性。

（二）減少冤假錯案，提高司法效率

非法證據排除規則的確立，宗旨在于尋求、實現“實體公正、程序公正、保障人權、懲罰犯罪”的多元訴訟價值。[①]近幾年，一批冤假錯案的曝光，引起了大批學者的深刻反思，發現由于公權力的濫用，非法證據就是造成冤假錯案的一大罪魁禍首。根據我國刑訴法及其相關法的規定，非法證據排除的主體包括偵查、檢察、審判人員，非法證據排除的時間貫穿于案件全過程。每一個刑事案件的參與主體都肩負著對非法證據排除的重任，杜絕“流水式”辦案模式，各機關部門各司其職，嚴格把關證據的合法性問題，將非法證據排除規則落實到實處，預防冤假錯案，提高司法質效。

（三）尊重保障人權，實現法律效果

“懲治犯罪和保障人權是刑事訴訟目的不可分割的兩個方面，片面地注重一面而忽略另一面，必然違背刑事訴訟法的根本宗旨”。[②]隨著公民人權意識的不斷增強，加強人權保障已經成為刑事司法價值目標和司法文明的標志。非法證據排除規則雖然可能使得犯罪分子因此被不起訴或宣告輕罪、無罪，甚至由于關鍵證據的排除，導致犯罪分子逍遙法外，但是有利于避免根據非法證據對案件事實進行誤判，從而真正查明案情，避免冤假錯案。筆者認為，非法證據排除規則這一制度設計肯定不是十全十美的，是不同法律價值之間互相妥協的產物，就個案來看可能會出現矯枉過正的情形，但是就引導社會價值取向以及培養國家法律尊重人權理念具有重要意義。

四、我國非法證據排除規則之不足和完善

（一）將非法證據排除規則確立為憲法原則

目前我國的非法證據排除規則主要規定在刑訴法、兩高三部的《兩個證據規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則》、《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》等法律法規中。因上述法律法規的法律位階不高，不利于統一貫徹執行，對非法證據的認定出現不同程度的地區差異、部門差異。從美德兩國看，美國的非法證據排除規則主要適用于違反美國聯邦憲法第4、5、6修正案的證據，德國的非法證據排除規則部分體現在刑訴法中，大部分是憲法原則的延伸。對于非法證據排除規則是否需要依據憲法來確立，筆者認同鄭旭先生在其著作《非法證據排除規則》中的觀點，即違憲行為才應采用證據排除這種救濟方法。筆者認為非法證據排除是一種公權力否定另一種公權力的結果，應當遵循其共同的憲章即產生它們的憲法。我國的非法證據排除規則雖然可以作為憲法中公民基本權利的延伸，但是我國憲法規定的公民權利較為籠統，加之我國無憲法訴訟制度，因此要想這一規定落到實處，憲法層面必須明確非法證據的效力，以及司法機關獲取、使用非法證據的后果。

（二）明確“等非法方法”中“等”的范圍

目前，對于“等非法方法”的認定，主要指一是 “使用肉刑或變相使用肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或精神上造成劇烈疼痛或痛苦的方法”；二是“其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法”。上述對“等非法方法”的界定并不明確，而且第二點雖然有兜底性質，但是過分強調暴力和威脅，使得范圍限縮。

對此筆者建議一方面通過司法解釋進一步明確“等非法方法”的內涵和外延。首先可以參考《禁止酷刑公約》第15條的規定，將“虐待、折磨、服用藥物、催眠”納入“等非法方法”的規定。其次，設置“其他殘忍、不人道或者有辱人格等變相刑訊逼供的形式”為兜底條款，以此適應司法實踐不斷變化的要求。另一方面完善案例指導制度。有學者指出，非法證據排除規則必須以立法為基礎，但立法對該規則的回答往往帶有一定的模糊性和靈活性，給規則的適用帶來困難，因此，完善司法判例制度是解決這一問題的有效途徑。[③]我國并沒有司法判例制度，但有類似的案例指導制度，這實際上發揮著判例的作用，對保證同案同判、統一裁量尺度具有重要意義。

（三）明確誘惑偵查獲取證據的效力問題

誘惑偵查一般指偵查人員設置圈套，以實施某種行為有利可圖，暗示或誘使偵查對象暴露犯罪意圖并實施犯罪行為，待其實施犯罪時，拘捕偵查對象。目前我國在誘惑偵查方面僅有毒品犯罪等交付財物犯罪中的“控制下交付”，其余立法層面處于空白，但是司法實踐中，誘惑偵查行為普遍存在。對此必須通過立法明確誘惑偵查獲取證據的效力。

筆者認為，對通過誘惑偵查方式獲取的證據，不能全盤肯定或否定，應明確此類證據的合法要件。結合刑事司法實踐，此類證據的合法要件可以明確為：一是主體適格，誘惑偵查行為的主體必須是刑事偵查人員或偵查機關指定的人員。二是行為實施的必要性，誘惑偵查的目的是彌補傳統偵查方式的不足從而偵破案件，而不是為了增加偵查機關案件數量，從而完成其內部下達的案件指標。三是嚴格程序審批，相比于傳統偵查程序，誘惑偵查要在原先程序基礎上增設審批流程，貫徹首長負責制。四是排除因果關系，需要明確誘惑偵查行為與被告人實施犯罪之間是否具有因果關系，只有排除此類因果關系后，才能認定此次偵查行為獲取的本次犯罪的證據具有合法性。這不意味著如果存在因果關系時，通過此次誘惑偵查行為獲取的以前所犯之罪的證據不合法。五是嚴格限定偵查犯罪的種類，僅適用于毒品犯罪等具有連續性并且犯罪性質惡劣的犯罪行為。

（四）明確非法證據和瑕疵證據的界限

非法證據是指證據收集過程中違反了法律規定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法權利的證據。瑕疵證據是指在證據收集過程中，輕度違反了法定程序，侵犯了當事人程序性權利，但經過補正或合理解釋，可以繼續作為案件定案根據使用的證據，既包括瑕疵言詞證據，也包括瑕疵實物證據。[④]我國刑訴法中規定了非法實物證據可以通過補正或作出合理解釋的形式成為合法證據。通過對該條款的研究以及結合司法實踐發現，物證、書證只有滿足不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，又不能補正或者作出合理解釋的，才能排除。可見非法實物證據排除的門檻之高，對此甚至有學者指出，我國并未確立實質上的非法實物證據排除規則。

筆者建議，最高人民法院和最高人民檢察院能夠通過司法解釋的形式明確非法證據和瑕疵證據的界限，從而有利于非法證據排除規則的有效實施，也不會導致瑕疵證據就此作廢，造成司法資源的浪費。上述“可能嚴重影響司法公正”的規定原則性太強，法官的自由裁量權太大，建議最高人民法院予以明確。

五、結語

非法證據排除規則在我國從無到有，不斷發展完善，是我國司法改革不斷推進的結果。雖然我國刑訴法中的非法證據排除規則還存在各種各樣的問題，但是在轉變刑事司法理念、規范取證行為、保障人權方面發揮了重要的作用。筆者通過此文幾點完善建議拋磚引玉，希望有關部門盡快研究出臺更加完善的可操作性規范。

 

參考文獻

1.陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2013.

2.鄭旭.非法證據排除規則[M].北京：中國法制出版社，2009.

3.劉汝安.淺析新刑訴法之非法證據排除規則[J].法制與社會，2015（5）（下）.

4.敖妙.非法證據排除規則的價值探究[J].東北大學學報，2009.6.

5.陳光中.刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部《兩個證據規定》之公布為視角[J].中國法學,2010（6）.

6.何家弘.適用非法證據排除規則需要司法判例[J].中國檢察官,2013（11）（上）.

7.曹卿龍，曾于生.新刑訴法語境下非法證據認定的現實困惑與應對[J].江蘇警官學院學報,2014（3）.

 


[①] 敖妙.非法證據排除規則的價值探究[J].東北大學學報，2009.6.

[②] 陳光中.刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部《兩個證據規定》之公布為視角[J].中國法學，2010年（6）.

[③] 何家弘.適用非法證據排除規則需要司法判例[J].中國檢察官,2013（11）（上）.

[④] 曹卿龍 曾于生.新刑訴法語境下非法證據認定的現實困惑與應對[J].江蘇警官學院學報,2014年（3）.