【裁判摘要】

　　在審查具有一定知名度的老字號企業依據反不正當競爭法所規定的知名商品特有名稱權和企業名稱權，主張禁止同業競爭者使用其注冊商標與企業名稱時，需要根據反不正當競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋的規定，綜合考量老字號企業的歷史沿革以及現有社會影響力的范圍、同業競爭者及其商品知名度的范圍以及其是否具有攀附老字號企業現有商譽的主觀故意等因素予以確定。即使法院在考慮上述因素的基礎上，認定同業競爭者不構成不正當競爭，但為了更好地保護老字號企業，同時促進同業競爭者正當權益的進一步發展，法院也可以要求雙方當事人各自誠實經營，各自規范使用其商品名稱和商標，以防止市場主體的混淆和沖突，保護消費者權益，維護市場正當的競爭秩序。

 

　　原告：鎮江唐老一正齋藥業有限公司，住所地：江蘇省鎮江市中山東路。

　　法定代表人：唐鎮凱，該公司董事長。

　　被告：吉林一正藥業集團有限公司，住所地：吉林省四平市英雄大街。

　　法定代表人：于春江，該公司董事長。

　　被告：一正集團吉林省醫藥科技實業有限公司，住所地：吉林省四平市瀝山路。

　　法定代表人：于春江，該公司董事長。

　　被告：江蘇大德生藥房連鎖有限公司，住所地：江蘇省揚州市渡江南路。

　　法定代表人：張奇，該公司總經理。

　　被告：江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房，住所地：江蘇省鎮江市解放路。

　　負責人：姚圣章，片區經理。

　　原告鎮江唐老一正齋藥業有限公司（以下簡稱唐老一正齋公司）因與被告吉林一正藥業集團有限公司（以下簡稱一正集團公司）、一正集團吉林省醫藥科技實業有限公司（以下簡稱一正科技公司）、江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房發生不正當競爭糾紛，向江蘇省鎮江市中級人民法院提起訴訟。

　　原告唐老一正齋公司訴稱：“唐老一正齋”始創于清康熙初年，其精制的“一正膏”（原名稱萬應靈膏、益正膏）膏藥有神奇療效，中外馳名，1930年就注冊了“唐萼樓肖像”商標。1992年11月27日，“唐老一正齋”的后人唐鎮凱設立原告，1994年恢復注冊“唐老一正齋”商標，生產銷售“一正膏”膏藥。“唐萼樓肖像”商標是鎮江市知名商標、中華老字號，唐老一正齋膏藥制作技藝是江蘇省省級非物質文化遺產，“唐老一正齋”舊址是鎮江市文物保護單位。被告一正集團公司、一正科技公司未經其同意擅自在公司名稱中使用“一正”字號，同時相互許可對方使用“一正”兩個漢字及相似的商標并在膏藥上使用含有“一正”漢字的名稱，與原告的知名商品名稱“一正膏”混淆，引起了消費者的誤認，侵犯了注冊商標專用權，構成了不正當競爭。被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房銷售上述侵權產品，構成共同侵權，依法應當承擔連帶民事責任。為此，請求法院判令：1. 一正集團公司和一正科技公司立即停止侵犯注冊商標權的不正當競爭行為，同時在報紙上公開賠禮道歉；2. 一正集團公司、一正科技公司變更公司名稱，禁止使用含有“一正”兩個漢字的字號；3. 賠償經濟損失10 000元（以實際違法利潤為準）；4. 支付為制止侵權的合理費用，包括律師費20 000元、公證費800元、差旅費7200元、打字復印費400元，合計28 400元；5. 一正集團公司、一正科技公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房承擔本案訴訟費用。

　　被告一正集團公司、一正科技公司辯稱：兩公司是在當地工商部門經合法登記取得企業名稱權的。“一正”、“一正消”、“一正春”等商標是經依法注冊并被核準使用的。核定使用在商品第5類的膏劑中的第3743982號的“一正”商標已被認定為四平市知名商標、吉林省著名商標和中國馳名商標。因此，屬于合法使用，不構成侵權；原告唐老一正齋公司的“唐萼樓肖像”商標與其“一正”漢字商標，在文字的字形、讀音、含義、圖形的構成、整體結構、立體形狀、顏色組合等均不相似；原告申請出庭的證人證言證實兩種商品在外包裝、商品的實體形態、視覺上差別很大，不會產生誤認；原告是“中華老字號”會員單位，而非“中華老字號”，不應該受到特別保護。綜上所述，一正集團公司、一正科技公司的企業名稱、特有包裝和商標等均沒有侵犯原告的合法權利，不構成不正當競爭，請求法院駁回原告的訴訟請求。

　　被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房在法定答辯期間未提交書面答辯狀，也未出庭答辯。

　　鎮江市中級人民法院一審查明：

　　清朝康熙年間，原告唐老一正齋公司法定代表人的先祖唐守義創設了“唐一正齋”膏藥店，制作主治跌打損傷等病癥的“奕正膏”，后改稱為“益癥膏”，又稱“萬應靈膏”，以后又改名“一正膏”。“一正”源于唐氏祖訓“一心本一德治病救人，正人先正己一絲不茍”。1922年，“唐一正齋”改名為“唐老一正齋”。“唐老一正齋”及其產品“一正膏”歷史悠久，北方當時就有嫁女將“一正膏”做嫁妝的傳統，影響力曾到達全國及東南亞地區。由于其巨大的影響，為了防止假冒產品的出現，清朝政府特立石碑“奉憲勒石永禁”，以杜絕假冒“一正膏”，該碑被譽為中國打假第一碑；1930年，唐守義的第九代傳人將其父唐棣（字萼樓）的頭像注冊為“一正膏”膏藥的商標，以肖像為商標在我國為首創。上個世紀50年代至80年代，“一正膏”中斷，改稱“鎮江膏藥”進行生產和銷售，在市場上有相當的知名度。1992年11月27日，唐氏后人唐鎮凱投資設立原告，注冊資本為16萬美元，主要生產銷售“一正膏”牌膏藥。1994年8月7日，該公司注冊“唐萼樓肖像”和“唐老一正齋”文字和圖形組合商標并被核準（商標注冊證為第700302號），核定使用商品為第5類膏藥。目前原告生產的“一正膏”膏藥因歷史原因沒有藥品批準文號并主要通過坐診配藥和郵購銷售，未進入藥店銷售。1996年8月“唐老一正齋”加“唐萼樓肖像”圖形和文字組合商標獲得鎮江市首屆知名商標稱號，2005年6月原告被中國商業聯合會下屬的中華老字號工作委員會評為“中華老字號”會員單位。2007年3月“一正齋”膏藥制作技藝被江蘇省人民政府列為江蘇省非物質文化遺產。

　　被告一正集團公司設立于2003年4月23日，注冊資本人民幣1850萬元，主要生產片劑、膏劑、顆粒劑等產品。其下轄三個子公司：吉林省一正醫療科技發展有限公司、被告一正科技公司、四平市春江醫療有限公司。一正科技公司設立于2005年11月14日，注冊資本人民幣800萬元，主要生產“一正痛消”膏藥等產品。于春江分別是一正集團公司和一正科技公司的法定代表人。一正集團公司及其子公司注冊了“一正”、“一正春”、“一正消”漢字或者漢字圖形組合商標，并相互許可使用，現均處于有效存續期間。其中第3743982號“一正”商標，核定使用商品為第5類的膏劑，分別于2006年7月12日、2007年5月15日被評為吉林省著名商標、四平市知名商標，2008年3月5日被國家工商行政管理總局商標局評定為中國馳名商標。“一正痛消”膏藥在國內主要由藥店經銷，衛生許可證號為“吉四衛健證字〔2005〕第004號”，批準文號為“吉衛健用字〔2006〕002號”。一正集團公司、一正科技公司主要通過公司開辦的網站、央視及部分地方衛視對企業形象和產品進行廣告宣傳并通過全國部分藥店銷售。

　　被告一正集團公司、一正科技公司認為使用“一正”漢字為企業字號并注冊為商標源于其宗旨：一心一意做事，堂堂正正做人。

　　被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房是被告江蘇大德生藥房連鎖有限公司的連鎖店。2007年8月9日，原告唐老一正齋公司的委托代理人在江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房購得被告一正科技公司生產的“一正痛消”膏藥后以商標侵權、不正當競爭為由提起訴訟，提出上列訴請。

　　庭審中，經過法庭釋明，原告唐老一正齋公司選擇不正當競爭進行本案的訴訟，即認為被告一正集團公司和一正科技公司未經其同意擅自使用“一正”作為其企業字號和產品商標名稱，屬于不正當競爭行為，請求判令停止使用并賠償損失。

　　本案一審的爭議焦點為：被告一正集團公司、一正科技公司在企業名稱中使用“一正”漢字作為企業字號并注冊為商標的行為是否構成不正當競爭。

　　鎮江市中級人民法院一審認為：

　　原告唐老一正齋公司企業名稱中的字號應是“唐老一正齋”五個漢字，經過核準登記后其有使用“唐老一正齋”的在先權利。該漢字組合從文字結構上屬于偏正結構，中心詞為“齋”，“唐老一正”均為修飾，表示所屬及淵源關系。因此，僅僅“一正”兩個漢字并不能完全表達“唐老一正齋”所寓含意義及其企業名稱以及字號的顯著性和獨特性。原告不能因為注冊其企業名稱和對“唐老一正齋”使用在先，即獲得“一正”兩漢字的專用權而排除他人使用。

　　原告唐老一正齋公司沒有充分證據證明“一正膏”膏藥現已與被告一正集團公司和一正科技公司涉案產品所到達的地域一致，并產生銷售地域的交叉，且在上述地域，原告產品沒有因為銷售時間、銷售額、銷售對象、進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，以及作為知名商品受保護的情況使其具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉，構成知名商品，且從雙方產品的銷售渠道來看，可以推定原告的產品比一正集團公司和一正科技公司的產品具有更小的地域范圍，由于不進入藥店銷售，在藥店銷售時并沒有混淆和誤認的條件。原告申請出庭的兩位證人也證實，消費者以一般的注意力即不會混淆、誤認兩種藥膏。在上述地域中，在原告的產品沒有證據證明構成知名商品的前提下，雖然其將“一正”使用在其商品上，但也沒有因為在先使用“一正”作為其商品名稱而排除他人使用的法定事由；一正集團公司和一正科技公司的證據能夠證明其使用“一正”作為企業字號和產品名稱等并非惡意，現也無證據證明一正集團公司和一正科技公司是借助原告的字號或者產品名稱所產生的商譽進行惡意登記和攀附，且兩公司都是經過當地工商機關合法登記取得企業名稱使用權的。因此，認定一正集團公司和一正科技公司擅自使用原告膏藥特有的名稱或使用與其近似的名稱，造成和其膏藥相混淆，使購買者誤認的證據不足；雖然本案中一正科技公司的產品進入了鎮江地區銷售，客觀上與原告產品的銷售區域出現重合，但現有證據證明消費者對兩者商品來源不足以產生混淆，且即使可能存在混淆和誤認，原告也只能主張一正集團公司和一正科技公司通過附加產品標識用以區分兩者產品而非請求判令其停止使用“一正”兩個漢字；原告所獲得的“中華老字號”會員單位稱號并不等同于“中華老字號”，并不能因此獲得法律的例外保護。最后，由于原告長期以來僅僅通過坐診配藥和郵購，也沒有提供證據證明投入了相應的人力財力物力進行品牌推廣和宣傳，聽任其企業名稱中以及“一正膏”產品名稱中的“一正”顯著性弱化，相反一正集團公司和一正科技公司投入了相當資金進行宣傳，使“一正”、“一正藥業”和“一正集團”等名稱的顯著性逐漸增強，如支持原告的請求，有悖于公平原則。

　　據此，鎮江市中級人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條、第一百三十條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，于2008年11月20日判決如下：

　　駁回原告唐老一正齋公司的訴訟請求。

　　本案案件受理費2200元，由原告唐老一正齋公司負擔。

　　唐老一正齋公司不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提起上訴。主要理由是：作為老字號商品，“一正膏”是否為知名商品不應該僅僅依靠廣告宣傳投入來認定，多年來，“一正膏”是靠著產品的真材實料、功效顯著而在消費者中享有良好的口碑，其歷史悠久，馳名中外，符合知名商品的條件。“一正”作為“一正膏”的特有名稱，其對“一正”享有知名商品特有名稱權。被上訴人一正集團公司和一正科技公司擅自使用“一正”作為商品名稱與企業字號，易使相關公眾對兩者的商品來源和生產者產生混淆和誤認，構成不正當競爭，請求撤銷一審判決，依法改判。

　　被上訴人一正集團公司和一正科技公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房未到庭，也未答辯。

　　江蘇省高級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。

　　另查明：

　　1. 康熙五十四年，唐守義取店名為“奕爭齋”，后于雍正元年改名為“一正齋”。1956年，“唐老一正齋”實行公私合營后并入鎮江中藥廠。

　　2.上訴人唐老一正齋公司二審稱：每張“一正膏”膏藥為240元，可以反復貼用；被上訴人一正集團公司、一正科技公司二審稱：“一正痛消”貼膏1盒18元，共10貼，可以貼10天。

　　3. 2008年7月2日，上訴人唐老一正齋公司向國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）申請撤銷被上訴人一正集團公司注冊的“一正”、“一正消”、“一正春”商標，商評委均裁定維持了一正集團公司的“一正”、“一正消”、“一正春”商標。唐老一正齋公司不服商評委維持“一正”與“一正消”商標的決定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，該院均判決維持上述審查決定。唐老一正齋公司不服，向北京市高級人民法院提起上訴，該院判決駁回唐老一正齋公司的上訴，維持一審判決。

　　本案二審的爭議焦點為：1.被上訴人一正集團公司和一正科技公司的行為是否構成不正當競爭；2.如果被上訴人一正集團公司和一正科技公司的行為構成不正當競爭行為，其應當承擔的民事責任。

　　江蘇省高級人民法院二審認為：

　　一、被上訴人一正集團公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標的行為不構成不正當競爭行為。

　　自“唐老一正齋”于清朝康熙年間始建，“一正膏”當時便因療效顯著而行銷海內外，清朝政府為了杜絕假冒“一正膏”，還特地立石碑“奉憲勒石永禁”。時至今日，上訴人唐老一正齋公司及其“一正膏”在相關消費者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼樓”商標獲得了鎮江市首屆知名商標的稱號；“唐老一正齋膏藥制作技藝”被江蘇省人民政府評為第一批江蘇省非物質文化遺產；唐老一正齋公司亦被評為“中華老字號”會員單位，并榮獲“中國改革開放三十年中華老字號傳承創新優秀企業”的榮譽，因此，“一正膏”享有的歷史商譽及所具有的一定知名度應當得到肯定，并且應當獲得一定程度的保護。

　　本案中，上訴人唐老一正齋公司系以其對“一正”享有反不正當競爭法中的知名商品特有名稱權請求獲得保護。對于老字號商品來說，其是否可以獲得反不正當競爭法及相關司法解釋所規定的知名商品的保護，應當結合老字號的歷史商譽等因素予以綜合考量，而不能僅僅考慮廣告宣傳投入等因素。但就本案而言，上訴人能否以此為由，主張禁止被上訴人一正集團公司、一正科技公司注冊使用其馳名商標“一正”，則需要根據本案查明的事實，結合反不正當競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋的規定予以綜合考量。法院認為，唐老一正齋公司目前提供的現有證據所認定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其運用反不正當競爭法來禁止被一正集團公司、一正科技公司注冊使用其馳名商標“一正”的主張。

　　首先，“一正膏”的歷史商譽因其曾更名生產等因素而中斷多年。上訴人唐老一正齋公司的前身創設于清朝康熙年間，其生產的“一正膏”因療效顯著而行銷海內外。但是，相關歷史文獻也記載，上世紀五十年代，“唐老一正齋”實行公私合營后并入鎮江中藥廠，“一正膏”在削減配方的基礎上也改稱“鎮江膏藥”，直到1992年唐氏的后人才重新繼承祖業，恢復成立了唐老一正齋公司。因此，由于上訴人的前身曾經變更為其他主體，原純正的“一正膏”也曾經中斷生產，而改稱“鎮江膏藥”，故“唐老一正齋”與“一正膏”自清朝起即累積的歷史商譽已經中斷了近四十年，從而使得知曉“唐老一正齋”與“一正膏”歷史商譽的人群主要為在江蘇鎮江等地區了解一定歷史的相關公眾。

　　其次，“一正膏”因其生產和銷售模式的特殊性而限制了其現有社會影響力的擴展。由于資金限制等諸多因素，目前上訴人生產的“一正膏”并沒有獲得藥品批準文號，故該商品至今還無法進入藥店進行銷售，而只能采用坐堂問診、郵寄銷售等具有局限性的銷售模式，該種特殊的銷售渠道使得知曉“一正膏”商品的人群范圍相對有限；同時，由于“一正膏”在藥材的原料選擇及生產工序方面均有嚴格的要求，因此目前“一正膏”尚無法進行規模化生產，其生產量有限，這也一定程度上影響了“一正膏”的對外銷售規模和銷售額，上述因素均使得“一正膏”現有的社會影響力相對有限。盡管上訴人獲得的“中華老字號會員單位”等相關榮譽，以及有關書籍對“唐老一正齋”與“一正膏”的介紹均顯示出“唐老一正齋”與“一正膏”歷史悠久，但判斷“一正膏”能否在本案中獲得反不正當競爭法的保護，其歷史傳承是否悠久僅是參考因素之一。

　　再次，被上訴人一正集團公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標的行為并不違反法律規定和商業道德，不影響正當競爭秩序的維護。反不正當競爭法是確立和維護有序、公平競爭的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出處、禁止惡意攀附的基礎上，維護商業道德和正當的競爭秩序。而在本案中，一正集團公司、一正科技公司注冊使用在膏劑類商品上的“一正”商標經過多年廣泛使用，已為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽，且在2008年被評定為馳名商標，在全國市場上具有較高的知名度。而上訴人并沒有提供證據證明一正集團公司、一正科技公司在注冊使用“一正”商標時，攀附了其現有的商譽；同時，盡管一正集團公司、一正科技公司生產的“一正痛消”等產品與“一正膏”均適用于筋骨酸痛等病癥，但“一正痛消”膏藥等產品因具有批準文號而主要由藥店經銷，每貼“一正痛消”為1.8元，其使用時間為24小時左右，不可反復貼用，而“一正膏”尚無法進入藥店銷售，每貼膏藥240元，可以反復貼用，且兩類產品的外觀也不相同，故由于“一正痛消”膏藥等產品與“一正膏”的外觀、使用方法、銷售價格、銷售渠道完全不同，使得知曉“一正膏”的特定人群能夠將兩者區分開來，不會產生混淆和誤認。因此，一正集團公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標的行為并沒有攀附上訴人的現有商譽，且不會造成商品來源的混淆，并不違反法律規定和商業道德，不影響正當競爭秩序的維護。

　　二、被上訴人一正集團公司與一正科技公司使用“一正”作為其企業字號的行為不構成不正當競爭行為。

　　本案中，上訴人唐老一正齋公司主張以反不正當競爭法中的企業名稱權獲得保護。上訴人和被上訴人一正集團公司、一正科技公司均是經過當地工商部門核準登記而取得企業名稱權，當雙方當事人因企業名稱權的使用發生權利沖突后，上訴人能否以其享有反不正當競爭法所規定的企業名稱權為由，主張禁止一正集團公司、一正科技公司使用“一正”字號，則同樣需要根據本案查明的事實，結合反不正當競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋等規定予以綜合考量。

　　首先，按照我國企業名稱登記管理的有關規定，企業名稱一般由行政區劃、字號、行業和組織形式組成，其中字號是企業名稱中的核心要素。上訴人唐老一正齋公司企業名稱中的字號應當為“唐老一正齋”，故從嚴格意義上來說，其與被上訴人一正集團公司、一正科技公司的字號“一正”并不相同；其次，即使“一正”可以視為上訴人字號中的核心部分，但上訴人目前的知名度，尚不足以支持其運用反不正當競爭法來禁止一正集團公司、一正科技公司依法使用其“一正”字號；再次，上訴人并沒有提供證據證明一正集團公司、一正科技公司在注冊登記“一正”字號時，攀附了其現有商譽，且造成了市場混淆。基于以上考慮，法院認為，如果認定一正集團公司、一正科技公司使用字號“一正”二字就構成對上訴人的不正當競爭，將導致對上訴人字號的擴大保護，對合法使用其字號的一正集團公司和一正科技公司不公平。

　　綜上所述，被上訴人一正集團公司、一正科技公司不構成不正當競爭。被上訴人江蘇大德生藥房連鎖有限公司、江蘇大德生藥房連鎖有限公司鎮江新概念藥房合法銷售“一正痛消”膏藥等產品，亦不構成侵權。

　　需要同時指出的是，“一正膏”與“唐老一正齋”所承載及體現的深厚地域文化特征和鮮明中華文化傳統，即使在現代市場經濟的環境下，仍然應當得到鼓勵和發揚光大。因此，本著“尊重歷史、照顧現實”的原則，鑒于被上訴人一正集團公司、一正科技公司生產的“一正痛消”膏藥等產品已經銷售至鎮江地區，為了更好地保護“唐老一正齋”老字號的無形資產，傳承其獨特的產品與工藝，繼承其所蘊含的優秀文化傳統，同時也促進“一正”馳名商標的進一步發展，防止市場主體的混淆和沖突，雙方當事人都應當各自誠實經營，各自規范使用其商品名稱和商標，必要時可以附加標識加以區別，以保護消費者權益，維護市場正常的競爭秩序。

　　據此，江蘇省高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，于2011年5月25日判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣760元，由唐老一正齋公司負擔。

　　本判決為終審判決。