【裁判摘要】

　　行為人通過非法手段獲取他人享有著作權的計算機軟件中的目標程序并與特定硬件產品相結合，用于生產同類侵權產品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要實現硬件產品功能的目標程序或功能性代碼與他人享有著作權的計算機軟件“實質相同”，即屬于非法復制發行計算機軟件的行為，應以侵犯著作權罪定罪處罰。

　　如果涉案侵權產品的價值主要在于實現其產品功能的軟件程序，即軟件著作權價值為其主要價值構成，應以產品整體銷售價格作為非法經營數額的認定依據。

 

　　公訴機關：江蘇省無錫市濱湖區人民檢察院。

　　被告人：鞠文明，男，29歲，漢族，大學文化，原無錫市信捷科技電子有限公司員工，住無錫市新區長欣公寓。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候審，2011年6月7日被執行逮捕。

　　被告人：徐路路，男，28歲，漢族，大學文化，原無錫市信捷科技電子有限公司員工，住無錫市濱湖區雪浪街道石塘村。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候審，2011年6月7日被執行逮捕。

　　被告人：華軼，男，30歲，漢族，大學文化，原無錫市信捷科技電子有限公司員工，住無錫市新區敘康里。2010年10月21日因本案被取保候審。

　　江蘇省無錫市濱湖區人民檢察院以被告人鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權罪，向江蘇省無錫市濱湖區人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：被告人鞠文明在無錫市信捷科技電子有限公司（以下簡稱信捷公司）工作期間，未經公司許可擅自下載了該公司的OP系列人機監控軟件V3.0等軟件。后于2008年8月與被告人徐路路、華軼合謀后，共同出資成立無錫市云川工控技術有限公司（以下簡稱云川工控公司），用其非法獲取的上述OP系列人機監控軟件生產與信捷公司同類的文本顯示器以牟利。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路、華軼先后生產并向多家單位和個人銷售了TD100型、TD307型等型號文本顯示器共計2045臺，銷售金額計人民幣448 465元。2010年10月21日，三被告人被抓獲。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安機關取保候審后，伙同孫興圣又以無錫市云川電氣技術有限公司（以下簡稱云川電氣公司）的名義生產、銷售上述文本顯示器計114臺，銷售金額計人民幣25 200元。三被告人結伙以營利為目的，未經著作權人許可，復制、發行他人計算機軟件，情節特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條之規定，應當以侵犯著作權罪追究其刑事責任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕或者減輕處罰。

　　被告人華軼對起訴書指控的事實不持異議。

　　被告人鞠文明、徐路路辯稱：1. 上海市知識產權司法鑒定中心（以下簡稱鑒定中心）出具的司法鑒定意見書只是比較了文本顯示器計算機芯片上的部分功能區而不是全部功能區，事實上其開發的下位機驅動程序與信捷公司的下位機驅動程序相似度約為1％，不構成實質相同。2. 其生產銷售的文本顯示器下位機軟件與信捷公司生產的文本顯示器下位機軟件并不相同，該軟件系借鑒了信捷公司文本顯示器下位機軟件的基礎上自行開發而成，不構成對信捷公司軟件的復制發表，不構成侵犯著作權罪。

　　被告人鞠文明的辯護人辯稱：1.鑒定中心出具的二份司法鑒定意見書違反法定鑒定程序，司法鑒定書對鑒定樣本的形式和取得方式未作出相應說明，在程序上不符合規范；且鑒定未就整個軟件作全面的比對，僅僅抽取其中的部分內容進行比對，依據此種鑒定方法作出的鑒定結論，不能作為定案的依據。故起訴書指控的事實不能成立，被告人鞠文明無罪。2. 本案非法經營數額的認定應當扣除文本顯示器的自身成本。

　　被告人徐路路的辯護人辯稱：司法鑒定書“實質相同”的結論即使成立，也不構成侵犯著作權犯罪，因為這里的“實質相同”不是刑法意義上的復制。徐路路是在對同類產品包括信捷公司的產品吸收借鑒的基礎上對文本顯示器的硬件進行的改進制作，其行為充其量屬于修改或剽竊，不構成對計算機軟件著作權的侵權犯罪。

　　江蘇省無錫市濱湖區人民法院一審查明：

　　被告人鞠文明于2007年在信捷公司擔任研發部硬件工程師期間，未經信捷公司許可，擅自下載、保存了包括由耐拓公司享有著作權并許可信捷公司使用的OP系列人機監控軟件V3.0在內的部分軟件。2008年8月，鞠文明提議并與被告人徐路路、華軼合謀，共同出資成立云川工控公司，用其非法獲取的上述OP系列人機監控軟件V3.0生產與信捷公司同類的文本顯示器以牟利，由鞠文明擔任公司法定代表人并負責生產和銷售，徐路路負責硬件支持，華軼負責軟件技術支持。隨后，華軼利用被告人鞠文明非法獲取的OP系列人機監控軟件V3.0，提取并整合了其中使用于信捷公司開發的OP320-A型文本顯示器上的目標程序（即下位機.BIN文件），提供給鞠文明、徐路路用于生產TD100型、TD307型文本顯示器。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路購買了相應的CPU、電路板、外殼等元器件在本市新區長欣公寓59號201室組裝，并將華軼整合提取的上述目標程序燒寫至上述文本顯示器的CPU芯片內，生產TD100型、TD307型等型號文本顯示器2045臺，向多家單位和個人銷售，銷售金額計人民幣448 465元。2010年9月，原信捷公司員工孫興圣（另案處理）加入云川工控公司，參與銷售上述文本顯示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、華軼被公安機關抓獲。

　　被告人鞠文明、徐路路在取保候審期間，于2010年10月至2011年3月間，伙同孫興圣繼續在本市新區長欣公寓59號201室用上述方法生產上述文本顯示器計114臺并向多家單位銷售，銷售金額計人民幣25 200元。

　　上述事實，有證人李新（耐拓公司以及信捷公司的法定代表人）的報案筆錄、計算機軟件著作權登記證書以及軟件授權使用協議、無錫市公安局濱湖分局（以下簡稱濱湖公安局）出具的扣押物品清單以及TD100型、TD307型文本顯示器、WORK字樣DVD光盤、電腦主機以及華軼所持有的筆記本電腦的照片、云川工控公司、云川電氣公司與相關客戶簽訂的供需合同、付款憑證以及信用卡收款明細、證人王麗麗、王文清、許星光等人的證言、被告人鞠文明、徐路路、華軼的供述、鑒定中心于2010年12月16日出具的上知司鑒字〔2010〕第1101號司法鑒定意見書、濱湖公安局出具的鑒定結論通知書等證據證實，足以認定。

　　本案一審的爭議焦點是：被告人鞠文明、徐路路、華軼的下位機驅動程序是否是對OP系列人機監控軟件V3.0軟件中下位機程序的復制。

　　江蘇省無錫市濱湖區人民法院一審認為：

　　被告人鞠文明、徐路路、華軼以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件，情節特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪。無錫市濱湖區人民檢察院指控鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權的犯罪行為發生在2011年4月30日以前，依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款之規定，應當適用2011年4月30日以前的《中華人民共和國刑法》。

　　對于被告人鞠文明、徐路路及其辯護人針對鑒定中心出具的司法鑒定意見書所提出的異議，法院評判如下：計算機軟件是指計算機程序及有關文檔。我國《計算機軟件保護條例》第3條規定，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符合化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。源程序是指用高級語言或匯編語言編寫的程序，目標程序是指源程序經編譯或解釋加工以后，可以由計算機直接執行的程序。源程序與目標程序雖然表現形式不同，但實現的功能可以相同，兩者可以通過一定的形式轉換。而實現同一功能可轉換的源程序和目標程序應當視為同一作品。現控方證據能夠證實，鞠文明所謂自主開發的下位機驅動程序，實際上是在無錫耐拓軟件有限公司享有著作權并許可信捷公司使用的OP系列人機監控軟件V3.0下位機程序基礎上進行少量改動而完成的，盡管二者在局部的功能和表現形式上有所不同，但二者的目標程序、源程序實質相同，可以確認該下位機驅動程序是對OP系列人機監控軟件V3.0軟件中下位機程序的復制。故二被告人及其辯護人對鑒定結論的實質要件所提出的異議，不能成立。另外，鑒定中心系根據委托人濱湖公安局提供的鑒材和樣本進行的比對鑒定，而濱湖公安局提供的鑒材又系在鞠文明處查獲的涉案文本顯示器，其比對樣本又為受害人信捷公司含有OP系列人機監控軟件V3.0下位機程序的同類產品，且鞠文明、徐路路、華軼又都在鑒定結論通知書上簽字，未對鑒定結論提出異議，故辯護人對司法鑒定書的形式要件所提出的異議，法院亦不予支持。

　　被告人鞠文明、徐路路及其辯護人關于其下位機驅動程序系其自主開發的軟件，故在其生產的文本顯示器上使用該程序不構成復制他人著作權、不應認定為犯罪的意見，與司法鑒定部門所作出的鑒定結論和經法庭調查確認的事實不符，法院不予支持。

　　關于被告人鞠文明的辯護人提出的本案非法經營額的認定應當扣除文本顯示器自身成本的意見，因本案被侵權的計算機軟件的載體就是文本顯示器，三被告人正是通過在這一載體上復制享有著作權的計算機軟件以牟取不當利益，故本案非法經營數額應為三被告人生產、銷售的文本顯示器的實際銷售金額，對上述辯護意見法院不予采納。

　　被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可減輕處罰。鞠文明、徐路路于2010年11月26日因本案被取保候審，在取保候審期間不思悔改，仍繼續從事侵權文本顯示器的生產、銷售，主觀惡性較深，社會危害性較大。華軼雖未主動歸案，但在公安機關偵查階段如實供述了自己的罪行，依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規定，可以從輕處罰。其在庭審中又自愿認罪，悔罪態度較好，可酌情予以從輕處罰。根據華軼的犯罪情節和悔罪表現，對其適用緩刑不致再危害社會，可對其宣告緩刑。

　　據此，江蘇省無錫市濱湖區人民法院依照2011年4月30日以前的《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款和《中華人民共和國刑法》第十二條第一款，第六十七條第三款以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》第四條之規定，于2011年6月7日判決如下：

　　一、被告人鞠文明犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬元。

　　二、被告人徐路路犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣八萬元。

　　三、被告人華軼犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。

　　四、被告人鞠文明、徐路路、華軼的違法所得予以追繳沒收；查獲并扣押在案的侵權文本顯示器成品、原材料以及電腦主機、筆記本電腦等與犯罪有關物品，予以沒收。

　　鞠文明、徐路路不服一審判決，向江蘇省無錫市中級人民法院提出上訴，鞠文明稱一審認定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機程序著作權沒有事實依據，所依據的上知司鑒字〔2010〕第1101號鑒定書在程序、內容、比對方法等方面存在錯誤，本案非法經營數額中應當扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本，請求二審改判其無罪或發回原審法院重審。徐路路稱鑒定結論“實質相同”并非刑法意義上的“復制”，其行為僅應承擔民事責任，請求二審改判其無罪或發回原審法院重審。

　　江蘇省無錫市中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。

　　江蘇省無錫市中級人民法院二審認為：

　　關于上訴人鞠文明提出的“一審認定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機程序著作權沒有事實依據，所依據的上知司鑒字〔2010〕第1101號鑒定書在程序、內容、比對方法等方面存在錯誤”以及上訴人徐路路及其辯護人提出“鑒定方法存在重大錯誤，涉案文本顯示器目標程序與著作權登記證書載明的軟件不相同”的上訴理由和辯護意見，經查：1. 根據鞠文明、原審被告人華軼所作的供述，其銷售的文本顯示器在出廠時沒有上位機程序，僅有下位機程序。上位機程序一般由客戶從網上下載，結合鑒定報告內容、文本顯示器的功能特點以及上、下位程序的作用，可以認定作為檢材提交鑒定的文本顯示器無上位機程序，不存在鞠文明及其辯護人提出鑒定機構比對了上位機程序導致結論錯誤的情形，其提出CPU存儲空間的問題亦與源代碼比對問題之間無直接關聯。同時，鞠文明及其辯護人所稱的鑒定樣材、檢材的存儲器構成及比對結果僅有其陳述及所謂的分析，無其他相關證據證實，不能推翻鑒定報告所作結論。2. 耐拓公司作為0P系列人機監控軟件V3.0的著作權人、信捷公司作為該軟件的獨占許可實施人，依照《計算機軟件保護條例》第八條第一款第（三）項的規定，有權行使修改權對該軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序等等，其中當然包括對軟件的更新。耐拓公司、信捷公司對修改后的軟件同樣享有著作權，其提供的目標程序作為比對樣本正確。耐拓公司的著作權登記證書可證明其對OP系列人機監控軟件V3.0系列享有著作權，不等同于其僅就登記內容享有著作權，而且無證據證明甚至懷疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生產、銷售文本顯示器中的程序修改后提交鑒定。事實上，本案現有證據足以認定鞠文明利用不正當手段復制信捷公司文本顯示器的軟件程序。故對于其樣材收集程序不合法的辯解和辯護意見法院不予采納。3. 上知司鑒字〔2010〕第1101號鑒定書在委托鑒定事項、鑒定材料、分析說明等方面對此次鑒定過程均有詳細的說明，其后附件亦有檢材文本顯示器照片和樣材目標程序。委托鑒定事項明確為“無錫市公安局濱湖分局提供的文本顯示器與無錫市信捷科技電子有限公司0P320-A文本顯示器的目標程序是否相同或實質相同”，而文本顯示器中的下位機驅動程序就是目標程序，所謂“上位機程序”為應用程序，并非此次鑒定比對的對象，不存在上訴人鞠文明及其辯護人所主張的將下位機程序與上位機程序混合比對的情況。鑒定方法系通過鑒定機關將作為檢材樣材的兩個目標程序分別反編譯為匯編代碼，提取其中以實現對機械設備進行監控信息處理功能的代碼進行比較、分析，鑒定方法正確。綜上，對于鞠文明及其辯護人、上訴人徐路路關于上知司鑒字〔2010〕第1101號鑒定書鑒定結論錯誤、鑒定程序違法，該鑒定書不能作為證據使用的辯解和辯護意見不予采納，對其重新鑒定申請亦不予支持。

　　關于上訴人鞠文明及其辯護人提出“本案非法經營數額中應當扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本”的上訴理由和辯護意見，經查：關于TD100型文本顯示器的銷售額的問題：1. TD100型、TD307型文本顯示器的下位機程序均系由華軼通過整合、修改0P320-A文本顯示器目標程序的手段獲取，上訴人鞠文明、徐路路與原審被告人華軼對此亦予以認可，該行為均已侵犯了涉案計算機軟件著作權。2. 根據鞠文明、徐路路及原審被告人華軼的供述，TD307型系在TD100型基礎上修改而成，TD100型文本顯示器下位機程序與信捷公司文本顯示器下位機程序的相似度高于TD307型文本顯示器下位機程序，故TD100型文本顯示器的銷售額亦應計入非法經營數額。關于硬件成本問題：1. 最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條明確了“非法經營數額”是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算；2.涉案文本顯示器的價值主要在于實現其產品功能的軟件程序，而非硬件部分，涉案軟件著作權價值為其主要價值構成，以產品整體銷售價格作為非法經營數額的認定依據，具有合理性。所以，鞠文明及其辯護人所提出的該上訴理由和辯護意見缺乏事實和法律依據，法院不予采納。

　　關于上訴人徐路路及其辯護人提出“鑒定結論'實質相同'并非刑法意義上的'復制'，其行為僅應承擔民事責任”的上訴理由和辯護意見，經查：1. 本案鑒定結論確認涉案文本顯示器的目標程序與信捷公司0P320-A文本顯示器目標程序實質相同，系復制了實現產品功能、用途的最重要的源代碼，兩者雖然有一定的不同之處，但該行為仍為著作權法意義上的復制行為，且具有社會危害性；2.即便將實質相同理解為部分復制，《計算機軟件保護條例》第二十四條亦明確規定復制或者部分復制著作權人軟件，觸犯刑律，依照刑法關于侵犯著作權罪的規定，依法追究刑事責任。故法院對于徐路路及其辯護人所提出的該上訴理由及辯護意見不予采納。

　　綜上，原審判決認定上訴人鞠文明、徐路路、原審被告人華軼犯侵犯著作權罪的事實清楚，證據確鑿充分，適用法律正確，量刑適當，訴訟程序合法，應當予以維持。

　　據此，無錫市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，于2011年7月5日裁定：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本裁定為終審裁定。