【裁判摘要】

　　旅游者與旅行社簽訂旅游合同后，雙方形成旅游服務合同關系，旅行社所提供的服務應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求。同時，旅行社委托的旅游輔助人所提供的食宿、交通運輸等服務系旅行社履行旅游服務合同義務的延續，應認定為是代表旅行社的行為，旅游輔助人的侵權行為可直接認定為旅行社的侵權行為。旅游者在旅游過程中乘坐旅行社提供的車輛發生交通事故導致人身損害、財產損失的，構成違約責任和侵權責任的競合，旅游者有權選擇合同之訴或侵權之訴要求旅行社承擔相應民事賠償責任。

　　旅行社擅自將其旅游業務轉讓給其他旅行社的，與其簽訂旅游合同的旅行社和實際提供旅游服務的旅行社應承擔連帶責任。

 

　　原告：焦建軍。

　　被告：江蘇省中山國際旅行社有限公司。

　　法定代表人：楊迅，該公司總經理。

　　第三人：中國康輝南京國際旅行社有限責任公司。

　　法定代表人：李繼烈，該公司董事長。

　　原告焦建軍因與被告江蘇省中山國際旅行社有限公司(以下簡稱中山國旅)、第三人中國康輝南京國際旅行社有限責任公司(以下簡稱康輝旅行社)發生旅游侵權糾紛，向南京市鼓樓區人民法院提起訴訟。

　　原告焦建軍訴稱，原告于2008年12月15日參加被告中山國旅組團的赴泰國、新加坡、馬來西亞11日游活動，并向被告交納了6560元的團費，簽定了《江蘇省出境旅游合同》。2008年12月26日晚，原告和國內其他游客搭乘被告所安排的旅游車由景點返回曼谷途中不幸發生嚴重車禍，造成原告脾破裂、左鎖骨閉合性骨折、左邊七根肋骨骨折、胸腔積血、腰椎壓縮性骨折，當即被送至泰國醫院住院搶救治療。其間，原告被泰方和被告推來推去，無人過問。原告不僅沒得到泰方給予每位受傷人員的賠償和慰問金，卻拖著傷病的身體返回國內。直到數月后，原告才得知是被轉團給第三人康輝旅行社，被告這種不負責任的轉包游客行為沒有經過原告同意。因泰國旅行社根據泰國的相關法律規定已為每位游客購買了旅運意外保險。被告和第三人應當出面為原告索賠。被告和第三人違反該義務，理應先向原告支付泰國應賠償的6萬元人民幣。原告回國后，于2009年2月27日入住江蘇省中醫院繼續治療，第二次手術取出肩部鋼板，所需費用應由被告及第三人支付。被告還應向原告賠償人身意外險的保險金。在違約和侵害責任競合的情況下，原告選擇侵權之訴，請求判決：1．被告與第三人連帶賠償原告醫療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養費、交通費、物損費、通訊費資料翻譯費、復印費、旅游費、殘疾賠償金、精神撫慰金、直屬家屬誤工費、意外保險金、泰國理賠款等合計522 437．16元；2．被告與第三人承擔訴訟費用。

　　被告中山國旅辯稱，本案是旅游過程中因為交通事故導致的損失，如果侵權行為成立，被告對基于侵權造成的損害進行賠償，故原告焦建軍主張的意外險和泰國的索賠款不在本案處理范圍。原告要求退還旅游費，對其已經游玩的數額不應當退還。原告主張的家屬誤工費與本案無關，不應得到支持。關于營養費和誤工費，應按第二次省人民醫院的鑒定結果為準。要求依法判決。

　　第三人康輝旅行社辯稱，答辯意見同被告。第三人盡到了保障義務，泰國旅行社直接替代第三人盡保障義務。要求依法判決。

　　南京市鼓樓區人民法院一審查明： 2008年12月15日，原告焦建軍、被告中山國旅簽訂《江蘇省出境旅游合同》一份。合同約定：焦建軍購買中山國旅所銷售的出境游旅游服務，游覽點為泰國、新加坡、馬來西亞，行程共計10晚11日，保險項目為：旅行社責任險、購航空險、贈意外險，團費為4560元。焦建軍向中山國旅交納了 4560元的團費。2008年12月21日出發時，系由第三人康輝旅行社組團出境旅游，中山國旅未就此征得焦建軍同意。2008年 12月26日23時許，焦建軍等人乘坐的旅游車在返回泰國曼谷途中發生交通事故車輛側翻，地點為泰國佛統府城關2組農順丁村附近。該起交通事故導致1人死亡，焦建軍等多人受傷，旅游車駕駛員負全部責任。事發后，焦建軍被送往泰國當地醫院治療，傷情被診斷為：脾破裂、左鎖骨閉合性骨折、胸腔積血、腰椎壓縮性骨折等。2009年2月27日焦建軍入住江蘇省中醫院治療17天，由康輝旅行社墊付住院費1000元。后焦建軍又入院行摘除肩部鋼板手術，住院30天，中山國旅給付焦建軍20 000元。經中山國旅委托，2009年12月4日，南京金陵司法鑒定所對焦建軍的傷殘等級等進行鑒定后出具鑒定意見：被鑒定人焦建軍脾切除構成八級傷殘；腰1椎體三分之一以上壓縮性骨折構成十級傷殘；肋骨骨折構成十級傷殘；左上肢功能部分喪失構成十級傷殘；誤工期限以傷后八個月為宜；護理期限以傷后六個月為宜；營養期限以傷后六個月為宜。中山國旅為此支付鑒定費1743元。

　　一審審理中，因被告中山國旅對南京金陵司法鑒定所出具的鑒定意見中的第四至七項有異議并申請重新鑒定，經法院委托，江蘇省人民醫院司法鑒定所出具法醫學鑒定意見：被鑒定人焦建軍車禍外傷后致左鎖骨骨折，遺留左肩關節功能障礙，構成十級傷殘；被鑒定人焦建軍車禍外傷后，誤工期限為90天，護理期限為60天，營養期限為60天。

　　以上事實，有江蘇省出境旅游合同、收條、醫療費票據等證據證實。

　　南京市鼓樓區人民法院一審認為，旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。原告焦建軍、被告中山國旅之間形成旅游合同關系后，中山國旅未經焦建軍同意將旅游業務轉讓給第三人康輝旅行社，該轉讓行為屬于共同侵權行為。法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。現焦建軍在旅游期間發生了交通事故，身體受到損害，并選擇以侵權之訴作為其請求權基礎，要求中山國旅與康輝旅行社承擔連帶賠償責任，符合法律規定，法院予以支持。

　　關于本案的賠償范圍。　醫療費 25 236．56元、交通費568元、物損費1000元、通訊費1200元、資料翻譯費300元、復印費100元、殘疾賠償金151 430．4元，應當列入損失。住院伙食補助費應為846元。對于誤工期限、護理期限、營養期限，江蘇省人民醫院司法鑒定所僅針對左鎖骨骨折損傷而評定，故應按南京金陵司法鑒定所出具的鑒定意見為準。原告焦建軍的誤工期限認定為傷后八個月，護理期限為傷后六個月，營養期限為傷后六個月。以上期限結合焦建軍第二次住院的期間，誤工費、護理費、營養費應當分別確定為18 000元、 12 600元、3780元。對于精神撫慰金，綜合考慮殘疾等級、侵權情節、處理經過等因素，酌定為30 000元。對于焦建軍支出的團費4560元，焦建軍受傷后未游覽其后的行程安排，從傾斜保護旅游者利益出發，酌定應返還費用為3000元。對于護理費已予處理，焦建軍主張家屬誤工費無法律依據。焦建軍所稱的意外保險金并非基于侵權的實際損失，不予支持；焦建軍所稱的泰國理賠款，不在本案處理范圍，亦不予支持，焦建軍可另行主張相應權利。綜上，應納入賠償范圍的賠償總額為248 060．96元。扣除被告中山國旅預付的20 000元及第三人康輝旅行社墊付的1000元，中山國旅與康輝旅行社應向焦建軍連帶賠償227 060．96元。

　　據此，南京市鼓樓區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條，最高人民法院《關于審理人身賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條，最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十條之規定，于2011年10月14日判決：

　　一、被告中山國旅、第三人康輝旅行社于本判決生效之日起十日內一次性連帶賠償原告焦建軍227 060．96元；

　　二、駁回原告焦建軍的其他訴訟請求。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　中山國旅不服一審判決，向南京市中級人民法院提起上訴，請求依法改判上訴人不承擔賠償責任。主要理由為：1．原審法院認為“焦建軍、中山國旅之間形成旅游合同關系后，中山國旅未經焦建軍同意將旅游業務轉讓給康輝旅行社，該轉讓行為屬于共同侵權行為”沒有事實依據，即使存在擅自轉讓旅游業務，上訴人的行為也只是一種違約行為，而非侵權行為。旅游業務是否轉讓與交通事故及損害后果的產生并無必然因果關系。最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條規定“因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任；旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。”原審第三人康輝旅行社選擇的旅游輔助服務者泰國車隊具有合法運營資質，發生交通事故是駕駛員的過錯所致，被上訴人焦建軍的損失應由第三人即泰方車隊承擔賠償責任，上訴人沒有侵權行為，主觀上也沒有過錯，本案在沒有證據證明上訴人未盡安全保障義務的情況下，判決上訴人與康輝旅行社承擔連帶責任不當；2．誤工、營養期限應當按照江蘇省人民醫院司法鑒定意見為依據；3．原審判決認定精神損害撫慰金30 000元過高，如果法院認定上訴人是侵權責任主體，也只應承擔12 000元精神損害撫慰金。

　　被上訴人焦建軍答辯稱：根據合同法的規定，被上訴人在遭受人身損害后，既可以選擇違約也可以選擇侵權之訴。上訴人中山國旅未經同意，擅自轉團，導游沒有資質，不負責任，和被上訴人的損害后果有一定的因果關系。車禍給被上訴人造成了嚴重的損害后果，上訴人沒有購買意外保險，事發后也未積極解決，泰國方面把被上訴人趕出醫院，并稱要送被上訴人坐牢，對被上訴人精神造成極大損害，精神損害撫慰金30 000元并不高。被上訴人的傷情構成一個八級傷殘、三個十級傷殘，上訴人為了拖延時間，要求重新鑒定，鑒定后還是十級，原審判決依照第一次鑒定結果認定誤工、營養期限并無不當。

　　原審第三人康輝旅行社答辯稱，一審案由確定為旅游侵權糾紛不當，受害人可以選擇合同也可以選擇侵權之訴的前提是合同和侵權的相對方都是旅行社，實際上到了外地或者外國，都是由當地旅行社進行接待，我方不是侵權人，不應當作為本案的訴訟主體。

　　南京市中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。

　　本案二審的爭議焦點是：1．上訴人中山國旅、原審第三人康輝旅行社是否系侵權責任主體，應否對被上訴人焦建軍的損失承擔連帶賠償責任；2．誤工、營養期限及精神損害撫慰金數額應如何認定。

　　南京市中級人民法院二審認為：

　　關于上訴人中山國旅、原審第三人康輝旅行社是否系侵權責任主體，應否對被上訴人焦建軍的損失承擔連帶賠償責任的問題。最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《旅游糾紛若干規定》)第七條規定，旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持；第十條規定，旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。本案中，焦建軍與中山國旅簽訂出境旅游合同，雙方形成旅游服務合同關系，中山國旅所提供的服務應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求。中山國旅未經旅游者同意擅自將旅游業務轉讓給他人系違約行為，其所負有的安全保障義務不發生轉移的效力。康輝旅行社作為實際提供旅游服務的旅游經營者，所提供的食宿、交通運輸等服務亦應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求，同時應受中山國旅與焦建軍簽訂的旅游服務合同的約束；泰方車隊屬于受康輝旅行社委托，協助康輝旅行社履行旅游合同義務的旅游輔助服務者，與旅游者之間并未直接形成旅游服務合同關系，其為旅游者提供的交通服務是康輝旅行社履行旅游服務合同義務的延續，應認定為是代表康輝旅行社的行為。泰方車隊在代表康輝旅行社為旅游者提供交通服務的過程中未能安全駕駛造成車輛側翻，致焦建軍的身體受到損害，康輝旅行社應承擔相應民事賠償責任，中山國旅作為旅游服務合同的相對方，未經旅游者同意擅自將旅游業務轉讓給康輝旅行社，依照上述司法解釋的規定，其對旅游者在旅游過程中遭受的損害，應當與康輝旅行社承擔連帶賠償責任。

　　《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵犯對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。《旅游糾紛若干規定》第三條規定，因旅游經營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇要求旅游經營者承擔違約責任或者侵權責任的，人民法院應當根據當事人選擇的案由進行審理。本案中，被上訴人焦建軍的損害系泰方車隊的侵權行為造成，而泰方車隊系受原審第三人康輝旅行社委托，代表康輝旅行社為旅游者提供交通服務，其提供交通服務的行為應視為康輝旅行社履行旅游服務行為，據此，泰方車隊的侵權行為可直接認定為康輝旅行社的侵權行為，焦建軍在旅游過程中遭受人身損害后，選擇要求康輝旅行社承擔侵權責任，符合法律規定，應予支持。上訴人中山國旅雖非本案直接侵權人，其擅自轉讓旅游業務的行為亦屬違約行為，但《旅游糾紛若干規定》第十條已明確在擅自轉讓的情形下，其應當與實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任，這里的連帶責任既可以是違約責任，也可以是侵權責任的連帶，司法解釋并未對連帶責任的性質作出限制，故在焦建軍依法選擇要求康輝旅行社承擔侵權責任的同時，要求中山國旅承擔連帶責任，并不違反法律規定。中山國旅以其并非侵權責任主體為由，主張不應與康輝旅行社承擔連帶侵權責任的上訴理由依據不足，法院不予采信。

　　上訴人中山國旅主張被上訴人焦建軍的損害系第三人的行為造成，依照《旅游糾紛若干規定》第七條規定，應由第三人承擔責任。本院認為，《旅游糾紛若干規定》第七條規定：“因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任；旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。”該條規定中的第三人，應該是除旅游經營者、旅游輔助服務者之外的第三人，本案焦建軍的損害系泰方車隊的侵權行為所致，泰方車隊作為原審第三人康輝旅行社選定的旅游輔助服務者，不屬于該司法解釋所稱的第三人，故本案不屬于第三人侵權的情形，不應適用《旅游糾紛若干規定》第七條的規定，中山國旅依據該條規定認為不應由其承擔賠償責任的上訴理由與法不符，法院不予支持。

　　關于誤工、營養期限及精神損害撫慰金數額應如何認定的問題。本起交通事故造成被上訴人焦建軍身體多處受傷，經上訴人中山國旅委托，南京金陵司法鑒定所對焦建軍身體多處傷殘及傷后誤工、護理、營養期限出具了明確的鑒定意見。一審審理中，因中山國旅對鑒定意見確定的左上肢傷殘程度及誤工、護理、營養期限提出異議并申請重新鑒定，經法院委托，江蘇省人民醫院司法鑒定所出具鑒定意見，該鑒定意見對焦建軍左鎖骨骨折后構成十級傷殘的認定與南京金陵司法鑒定所的鑒定意見一致，雖然該鑒定意見同時確定的焦建軍車禍外傷后誤工、護理和營養期限均低于南京金陵司法鑒定所所確定的期限，但因江蘇省人民醫院司法鑒定所評定的誤工、護理和營養期限僅針對焦建軍車禍外傷中的左上肢損傷作出，并不包含焦建軍車禍后脾切除和腰椎、肋骨骨折損傷所需要的誤工、護理和營養期限，僅以此不能否定南京金陵司法鑒定所此前綜合焦建軍身體多處損失所作出的誤工、護理和營養期限評定，中山國旅亦未能提供相應證據證明南京金陵司法鑒定所的鑒定存在程序違法等足以導致鑒定結論無效的情形，原審法院對南京金陵司法鑒定所出具的鑒定意見予以采納并無不當。中山國旅主張應以江蘇省人民醫院司法鑒定所的鑒定意見作為認定焦建軍傷后誤工和營養期限依據的上訴意見與本案事實不符，不予采納。精神損害賠償的主要功能是填補和撫慰受害人的精神損害，根據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》相關規定，是否判令侵權人承擔精神損害撫慰金以及如何確認數額，應結合侵權人的過錯、損害后果、當地一般生活水平、侵權人承擔責任的經濟能力等因素綜合考慮確定。鑒于本案侵權人對損害的發生負有全部過錯，并造成受害人焦建軍多處傷殘，損害后果較為嚴重，原審法院判決認定精神損害撫慰金30 000元數額適當，中山國旅主張原審判決精神損害撫慰金過高的上訴理由依據不足，不予采納。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。上訴人中山國旅的上訴請求依據不足。據此，南京市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，于2012年3月19日判決：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本判決為終審判決。