【裁判摘要】

　　預約合同是一種約定將來訂立一定合同的合同。當事人一方違反預約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預約的內容與對方簽訂本約合同的，應當向對方承擔違約責任。

　　判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看見此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。

 

　　原告：張勵。

　　被告：徐州市同力創展房地產有限公司。

　　法定代表人：程剛，該公司董事長。

　　原告張勵因與被告徐州市同力創展房地產有限公司(以下簡稱同力創展公司)發生商品房預售合同糾紛，向江蘇省徐州市泉山區人民法院提起訴訟。

　　原告張勵訴稱，2004年2月16日，原告張勵與被告同力創展公司訂立商品房預售合同，明確約定被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房出售給原告，建筑面積為123平方米，價格為 2568元／平方米，并約定原告向被告繳房款定金等。合同簽訂后，原告按合同約定履行了給付定金的義務，但被告遲遲于2009年開工建設，并公然違約，將房屋面積縮小為90平方米，并單方面提高售房價格。請求法院判令被告依法按原合同價格賠償原告房屋(不低于90平方米)一套并賠償其他損失100000元。

　　原告張勵提交了如下證據：

　　1．《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份。該預訂單甲方為徐州市同力創展房地產有限公司、乙方為張勵，簽訂日期為2004年2月16日。其主要內容為：橙黃時代小區彩園組團商品房是由甲方開發建設，甲方已就開發建設情況向乙方做了必要的說明，并愿意預訂給乙方；乙方已對該商品房做了必要的了解，自愿預定該商品房。在平等自愿、協商一致的基礎上，雙方就乙方預訂甲方商品房事宜達成以下協議：一、乙方預訂甲方開發的商品房為橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房；二、該房屋建筑面積預計為123平方米，簽訂合同時雙方應以房產管理部門核準的面積為準；三、雙方約定房屋價格為 2568元／平方米，總房款預計為308 484元，簽訂合同時單價不變，總價款根據房產部門核準面積作相應調整。此價款為房屋本身價款，不含配套及其他費用等；本單簽訂時，乙方向甲方預繳購房款50 000元，合同簽訂時，乙方再向甲方繳付258 484元；四、乙方需向甲方支付的配套費用有：暖氣安裝費按房屋建筑面積100元／平方米收取，預計總數為12 300元，合同簽訂時按房產管理部門核準面積相應調整……其他需要約定的事項：地下室980元／平方米，面積另計。

　　2．收款收據一份。該收款單開具日期為2004年2月16日并加蓋了徐州市同力創展房地產有限公司財務專用章，其上載明：客戶名稱張勵、彩園8-1-102一套預付款50 000元。

　　3．《商品房預售許可證》一份。該許可證發證機關為徐州市房產管理局、發證時間為2010年1月21日、編號為徐(房)售許字(2010)第2號，其上載明：徐州市同力創展房地產有限公司：你單位開發建設的橙黃時代5，6，7，8商品房屋，經審查具備預售條件，予以批準，特此發證。坐落地點：泉山區奎山路奎西村，用途性質：住宅，交付日期：2010年7月25日。

　　原告張勵以上述證據證明預訂單已經具備了合同的基本條款，具有可行性，因為被告同力創展公司取得了售房許可證，使得該合同具有合法性；原告已經按照合同約定履行了給付款項的義務。

　　被告同力創展公司辯稱，一，關于原告張勵訴訟請求要求交付房屋的問題，第一，原告的合同性質為雙方簽訂的預訂單，屬于預約合同，而非正式的商品房預售合同。預約合同僅有協商簽約的合同，沒有交付房屋的義務。在雙方簽訂的預訂單中大量使用預定字樣，預訂單僅具有合同的基本條款，不具有商品房買賣合同的基本內容。商品房買賣合同不同于一般的買賣合同，具有特殊性，其涉及到諸多的義務條款，如房屋交付問題，面積差價處理問題，產權證的辦理問題等等，這些問題如不在合同中明確約定，則合同在履行上會存在事實上和法律上的障礙。第二，預訂單簽訂的時間是2004年2月16日，當時預訂房屋所在的地塊并沒有拆遷，僅僅辦理了意向和規劃手續，不具備開發建設的條件，更不具備預售的條件，這一點原告是清楚的。該處工程的建筑工程規劃許可證，建筑工程施工許可證，預售許可證等手續2010年才辦理完畢，彩園組團的房屋在建房屋面積、戶型、價格以及房屋的安排使用上都與預訂單約定存在重大的差異，因此預訂單所約定的房屋的位置，面積等條款均無法定依據，對雙方均無法定的約束力。第三，根據被告簽訂的拆遷安置協議，原告訴求所涉及的彩園組團8-1-102室房屋屬于拆遷安置房屋，拆遷安置房屋均為一一對應關系，該房屋為拆遷戶徐西成所有，因此原告所述的房屋即使簽約，在事實上也無法履行。第四，彩園組團項目直到2009年底才開工，房屋面積均建設為90平方米左右戶型，房屋造價提高。其中5號樓、7號樓為商品房，6號樓、8號樓為拆遷安置房。造成這種結果的原因是：1．彩園項目為舊村改造工程，不同于凈地開發的商品房項目工程，其中拆遷的問題是開發公司在奎山街道辦事處等政府的支持和配合下才能共同完成，拆遷建設的進度和拆遷成本的增大開發公司無法控制，因此該地塊直到2009年的4月份才拆遷完畢；2．(2006)37號國辦發文件調整住房面積，(2007)117號徐政發文件調整住房建筑結構，被告方根據上述國家政策強制性調整的要求，在建工程的房屋面積均設計為90平方米，結構均為鋼混結構，導致建筑成本增大，并非開發商原因所致，而是屬于重大情勢變更。基于以上原因，被告若按照原預訂單約定的內容與原告協商簽約，事實上已無法履行，被告試圖在維護雙方利益的基礎上與原告協商簽約，遭到原告的拒絕，因此被告表示拒絕與原告協商簽約履行合同。因此原告要求交付房屋的訴訟請求缺乏事實和法律依據，依法應予以駁回。二、關于原告所提到的賠償損失的問題，1．原告的訴求所提到的損失數額，其法律依據的基礎仍然是正式的商品房買賣合同而非預約合同，因此被告認為原告的主張缺乏相應的法律依據。2．雙方簽訂的合同為預約合同，被告認為應承擔相應的締約過失責任。3．在計算締約責任問題的時候，請考慮以下因素：第一、合同性質的問題；第二、可預見性問題。因原、被告所簽訂預約合同的時間是2004年的2月16日，根據通常的預見能力也僅能夠預見1到2年內房屋價格合理增長的部分，對于非合理增長的部分以及現在房屋價格非正常增長均不能作為賠償損失的依據；第三、情勢變更因素。舊村改造工程直到2009年的4月才拆遷完畢，也才具備建設條件，國家強制性文件的調整使在建工程在房屋面積和房屋建筑結構、建筑成本方面均無法預料和控制；第四、原告在簽訂預訂單時僅支付了5萬元，不能按照已付全款條件來衡量損失。綜上所述，被告認為，在確定合同性質的基礎上，綜合考慮以上因素，權衡合同雙方的利益，酌情確定被告的賠償數額。

　　被告同力創展公司提交了如下證據：

　　一、徐州市計劃委員會1999年6月2日作出的徐計投(1999)第243號《關于泉山區奎山鄉奎西村舊村改造一期工程可行性研究報告(代項目建議書)的批復》文件一份、徐州市發展計劃委員會2003年10月27日作出的徐計投資[2003]558號《關于奎西村舊村改造項目二期工程可行性研究報告的批復》文件一份、徐州市發展和改革委員會2009年3月24日作出的徐發改投資[2009]155號《關于同意徐州市同力創展房地產有限公司開展橙黃時代項目前期工作的通知》文件一份。其中徐州市計劃委員會徐計投(1999)第243號文件是對泉山區計經局(1999)58號文的批復，同意奎山鄉奎西村的舊村改造計劃，該工程總建筑面積13．06萬平方米，采取一次規劃、分期實施的原則，先期建設一期工程38 365平方米，其中居民住宅37 805平方米，公建配套560平方米；徐州市發展計劃委員會徐計投資[2003]558號文件是對泉山區計經貿委[2003]142號文及所附項目可研報告的批復，同意由徐州市同力創展房地產有限公司實施奎西村舊村改造項目二期工程，該項目建筑面積112 635平方米；徐州市發展和改革委員會徐發改投資[2009] 155號文件同意徐州市同力創展房地產有限公司按照城市總體規劃要求開展橙黃時代項目前期工作。

　　被告同力創展公司以上述證據證明該項目屬于舊村改造工程，不屬于凈地商品房開發，而且是分期進行，實施的主體是奎西村和被告。

　　二、徐州市泉山區奎山辦事處奎西居民委員會于2010年3月20日出具的《關于舊村改造相關問題的情況說明》一份，其情況說明主要反映舊村改造過程中遇到了諸多問題使得建設進度無法按計劃推進，開發進展緩慢；現在建的彩園6號、8號樓及待建的彩園10號樓將用于拆遷安置，很多拆遷戶仍需進一步建設安置。

　　被告同力創展公司以此證明彩園項目因拆遷問題到2009年才具備開發建設的條件；拆遷安置作為該項目的主要任務需要奎西村委會等相關國家機關協調配合完成，拆遷的進度和拆遷的成本開發公司均決定不了，說明舊村改造的工程的特殊性。

　　三、建筑工程施工許可證一組、商品房預售許可證一份。被告同力創展公司以此證明彩園項目工程直到2010年的1月21日才辦理完所有的手續，進而說明2004年所簽訂的預購單所預定的條款沒有相關依據，對雙方不具有約束力。

　　四、《國務院辦公廳轉發建設部等部門關于調整住房供應結構穩定住房價格意見的通知》(國辦發[2006]37號)文件，其中要求自2006年6月1日起新建住房套型建筑面積90平方米以下住房面積所占比重必須達到開發建設總面積的70％以上。被告以此證明國家強制性調整住房建筑面積。《徐州市政府關于在民用建筑工程中全面推行現澆框架等先進結構體系的意見》 (徐證發[2007]129號）文件，被告同力創展公司以此證明自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現澆框架等結構體系，不得采用磚混的結構體系，導致現在彩園建設工程建設成本加大。

　　五、簽訂雙方為徐州市同力創展房地產有限公司(甲方)和徐西成(乙方)、簽訂日期為2008年3月19日的《拆遷產權交換協議書》一份，其上載明：甲方拆除乙方坐落于奎西村5組39號私有房屋，建筑面積255．09平方米，甲方以彩園小區8號樓 1單元102室、2單元402室、4單元502室同乙方被拆除房屋進行產權交換，作定居安置。被告同力創展公司以此證明原告張勵所訴求的8號樓1單元102室房屋為拆遷安置房屋，在事實上無法簽約履行。

　　徐州市泉山區人民法院依法組織了質證，被告同力創展公司對原告張勵所提交證據的真實性沒有異議。但認為原告所提交的證據不能證明原、被告簽訂了商品房買賣合同。預訂單中大量使用了預計和預定的字樣，說明雙方對有關問題并不能作出確定，僅僅是為將來簽訂的合同做的預先安排；雖然預訂單預定了房屋的面積、價格等條款，但該預訂單缺乏最基本的商品房買賣合同的特點，即對房屋交付問題、面積差價的處理問題以及產權證的辦理問題均沒有作出相關的約定；該預訂單簽訂時該項目僅僅辦理完立項和規劃手續，而建筑工程許可證、建筑施工許可證等手續均未辦理，因此預訂單約定的內容缺乏相應的法律依據。

　　原告張勵對被告同力創展公司提供的證據的真實性不持異議，但認為與本案沒有關聯性，且不能證明被告的主張。

　　法院認為，上述證據具有客觀性和真實性，可以作為本案的證據使用。

　　徐州市泉山區人民法院一審查明，1999年6月，徐州市泉山區奎山辦事處 (原奎山鄉)奎西村舊村改造工程經徐州市有關部門批準分期實施。2003年10月，舊村改造工程二期啟動，被告同力創展公司開始參與該工程，并將該工程定名為橙黃時代小區。建設的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民，其他部分作為商品房對外出售。

　　被告同力創展公司參與上述舊村改造工程后即對其擬開發建設的部分樓盤對外進行出售。2004年2月16日，被告與原告張勵簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份，該預訂單約定：原告預訂被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預計為123平方米，雙方約定房屋單價為2568元／平方米，簽訂合同時單價不變；原告向被告預繳購房款50 000元，合同簽訂時再繳付剩余房款258 484元。同日，原告按上述約定向被告交納房款50 000元。

　　其后，因拆遷受阻，該工程進度拖延，被告同力創展公司未通知原告張勵簽訂商品房買賣合同。2006年，國務院發文要求自2006年6月1日起對新審批、開工建設的商品房項目中套型面積在90平方米以下的住房必須達到開發建設總面積的70％以上；2007年徐州市政府發文規定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現交框架等結構體系。因此，被告此后建設的橙黃時代小區的商品房套型面積發生了變化。

　　拆遷安置過程中，根據拆遷情況和建設進度，被告同力創展公司將橙黃時代彩園小區8號樓作為拆遷安置房對拆遷戶進行了安置，并于2008年3月19日將其與原告張勵簽訂的預訂單中約定的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室(89平方米)安置給拆遷戶徐西成。

　　2010年1月21日，被告同力創展公司取得橙黃時代小區彩園組團5、6、7、8號樓的商品房預售許可證。2010年3月，原告張勵起訴來院要求被告繼續履行合同 (預訂單)，后因故撤回起訴，并于2010年 11月16日再次訴訟，要求被告按原合同 (預訂單)價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失100 000元。

　　審理過程中，原告張勵表示，如被告同力創展公司確實無房可交，原告要求被告一次性給付33萬元。

　　此外，法院受理本案后，依原告張勵的申請，法院依法查封了尚在被告同力創展公司名下的本市橙黃時代彩園6號樓1單元502室的房屋一套，被告主張該房為拆遷安置房，已安置給李興云。

　　徐州市泉山區人民法院一審認為：

　　民事行為應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，必須遵守國家法律和政策。本案中，原、被告雙方作為具有相應民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》時意思表示真實，且內容比較具體，因此該預訂單在雙方間產生了相應的權利義務關系，其所確定的內容在雙方間產生拘束力。但因該預購單簽訂時所涉及的標的物尚處在規劃之中且被告同力創展公司當時并未取得商品房預售許可，故首先需要確定該預訂單的性質。

　　一、關于原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》的性質問題。

　　依傳統民法理論，當事人之間簽訂的合同可以分為預約合同和本約合同，預約合同的目的在于當事人對將來簽訂特定合同的相關事項進行規劃，其主要意義就在于為當事人設定了按照公平、誠信原則進行磋商以達成本約合同的義務；本約合同則是對雙方特定權利義務的明確約定。預約合同既可以是明確本約合同的訂約行為，也可以是對本約合同的內容進行預先設定，其中對經協商一致設定的本約內容，將來簽訂的本約合同應予直接確認，其他事項則留待訂立本約合同時繼續磋商。判斷商品房買賣中的認購書究竟為預約合同還是本約合同，最主要的是看此類認購書是否具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容即是否具備當事人名稱或者姓名和住所，商品房基本狀況，商品房的銷售方式，商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，交付使用條件及日期，裝飾、設備標準承諾，水電氣訊配套等承諾和有關權益、責任，公共配套建筑的產權歸屬等條款。但一般來說，商品房認購書中不可能完全明確上述內容，否則就與商品房買賣合同本身無異，因此在實踐操作過程中，這類認購書只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之，則應認定為預約合同。

　　本案中，原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》對于雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況 (包括房號、建筑面積)、單價、付款時間進行了明確的約定，但因雙方在簽訂該預訂單時作為買賣標的物的商品房尚處在規劃之中而沒有進行施工，被告同力創展公司也沒有取得商品房預售許可，所以雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款在預訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時協商一致達成；事實上，雙方在該預訂單中通篇所用的詞語表達為“預訂”、“預計”、“預繳(購房款)”，其第五條更是明確約定“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認購單時對于該行為的性質為預約合同的認識是明確而不存在疑意的。因此，法院確認雙方于2004年2月16日簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預約合同，原告張勵要求被告以該商品房預訂單為依據履行商品房交付義務的主張不能成立。

　　二、關于違反預約合同應承擔的法律后果問題。

　　具有相應行為能力的人在意思表示真實的情況下簽訂的預約合同在雙方當事人之間也產生拘束力，非經當事人協商一致不得更改，否則構成對預約合同的違約。預約權利人可以請求對方履行訂立本約的義務或者賠償損失。

　　本案中，原、被告雙方簽訂商品房預訂單后，因建設商品房用地拆遷安置問題致使商品房開工建設日期拖延，在此過程中，國務院及徐州市政府相繼出臺的有關行政法規對于新建商品房的建筑面積、施工工藝及材料進行了強制性規定，加上新的拆遷安置情況出現，致使商品房建設規劃變更、面積變化及建筑成本增加，應屬于不可預料的情形，不應視為被告同力創展公司故意違反預約合同。但被告在未取得商品房預售許可時即對尚未開工建設的商品房進行出售違反了有關的法律法規，其行為具有違法性；同時在與原告張勵簽訂商品房認購單時對于上述情況估計不足，其后又將認購書中列明的房號安置給他人，致使雙方失去了進一步協商并簽訂本約合同可能性，雙方簽訂的商品房預訂單終止履行，對此結果被告應承擔相應責任。因此，被告應將原來收取原告的50 000元予以退還，并應對原告承擔違約責任即被告應對原告因此而造成的損失承擔賠償責任。

　　三、關于原告損失的確定問題。

　　在違約責任中，承擔責任的一方應給對方造成的利益損失進行賠償。本案中，原告張勵在與被告同力創展公司簽訂預訂單后，有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務，從而喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會，因此被告因違約給原告造成的損失應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定，但因被告所開發建設的房屋無論是結構還是建筑成本都與雙方簽訂預訂單時發生了重大的變化，因此原告以被告開發建設房屋的現行銷售價格作為賠償標準亦顯失公平，法院不予采納。綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額，對于被告因違約給原告造成的損失確定為 150 000元。

　　綜上所述，對于原告張勵要求被告同力創展公司交付不低于90平方米房屋一套的訴訟請求不予支持，但對其關于如被告無房可交則賠償損失的主張予以采納，并將損失數額確定為150000元。據此，徐州市泉山區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第六條、《中華人民共和國合同法》第四十二條的規定，于2011年4月2日判決：

　　一、被告同力創展公司于本判決生效后十日內退還原告張勵預交的房款50 000元；

　　二、被告同力創展公司于本判決生效后十日內賠償原告張勵損失150 000元。

　　三、駁回原告張勵的其他訴訟請求。

　　一審宣判后，雙方當事人均未在法定期限內提出上訴，一審判決已經發生法律效力。