【案情】

公訴機關：如東縣人民檢察院。

被告人：楊衛星。

被告人楊衛星1996年2月曾因犯流氓罪被南通市中級人民法院判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，2006年1月20日刑滿釋放。附加刑剝奪政治權利正在執行過程中。2006年3月10日9時30分許，被告人楊衛星在如東縣掘港鎮青園南路公用電話亭，用公用電話打被害人劉潔云的手機。在電話中，被告人楊衛星謊稱掌握劉潔云的隱私，公布于眾將會影響其工作和家庭，以此進行威脅，向劉索要人民幣20000元。被害人劉潔云接到此電話后，產生恐懼，并向公安機關報警。10時56分左右，被告人楊衛星又在掘港鎮農工商超市附近的公用電話亭，與劉潔云聯系，并再次對劉威脅并索要人民幣20000元。劉潔云稱一下子沒有這么多錢，被告人楊衛星即將索要款減至人民幣10000元。12時09分左右，被告人楊衛星在掘港鎮日暉西路黃海大酒店對面的公用電話處繼續打電話向劉潔云索要錢款，被公安人員當場抓獲。

【審判】

如東縣人民法院審理后認為：被告人楊衛星以非法占有為目的，對他人實行威脅，索取錢財，且數額較大，其行為已構成敲詐勒索罪。被告人楊衛星1996年2月犯流氓罪被判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，其主刑執行完畢后，在執行附加刑剝奪政治權利期間又重新犯罪，應將新罪所判處的刑罰和前罪沒有執行完畢的附加刑剝奪政治權利，進行數罪并罰。被告人楊衛星已著手犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯從輕處罰。被告人楊衛星曾故意犯罪，并判處有期徒刑，在刑罰執行完畢后，五年內又故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應從重處罰。如東縣人民檢察院指控被告人楊衛星犯敲詐勒索罪的事實清楚，證據確實充分，指控的罪名正確，提請從輕、從重處罰的理由成立，予以采納。被告人楊衛星自愿認罪，有一定的悔罪表現，可酌定從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十四條、第七十一條、第二十三條、第六十五條第一款之規定，判決如下：

被告人楊衛星犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年；前罪尚未執行完的剝奪政治權利二年七個月，決定執行有期徒刑一年，剝奪政治權利二年七個月零三天。

判決后被告人楊衛星在法定期限內未提出上訴，公訴機關亦未抗訴，判決已發生法律效力。

【評析】

本案在審理過程中，對楊衛星犯敲詐勒索罪并無異議。爭議的焦點主要有3個：一是在量刑上被告人楊衛星在主刑執行完畢、刑滿釋放后，附加刑剝奪政治權利并未執行完畢，再犯敲詐勒索罪，是適用累犯還是適用數罪并罰。二是被告人楊衛星的犯罪數額如何認定。三是被告人楊衛星新罪刑罰有期徒刑期間是否當然剝奪政治權利。

一、對被告人楊衛星量刑時是適用累犯還是適用數罪并罰，存在三種觀點：

第一種觀點認為，被告人楊衛星在主刑執行完畢后五年內又犯新罪，應認定為累犯。

第二種觀點認為，被告人楊衛星雖然主刑執行完畢，但附加刑剝奪政治權利還未執行完畢，在刑罰未執行完畢又犯新罪，應適用數罪并罰，新罪與未執行的剝奪政治權利數罪并罰，但不構成累犯。

第三種觀點認為，被告人楊衛星既構成累犯，因為主刑執行完畢后5年內又犯罪。又要實行數罪并罰。因為主刑雖已執行完畢，但在執行附加刑剝奪政治權利期間又重新犯罪，應同時適用數罪并罰。

我們認為，第三種觀點是正確的。我國刑法第六十五條第一款規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的，是累犯，應當從重處罰，但過失犯罪除外?！钡谄呤粭l規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰?！边@兩個條文是有關累犯和數罪并罰的規定，均包含有“刑罰執行完畢”的表述，由上述條文可以看出，適用累犯的前提是刑罰執行完畢或者赦免以后，適用數罪并罰的前提是刑罰執行完畢以前。顯然，累犯和數罪并罰的前提條件是相互矛盾的，一是刑罰執行完畢以后，一是刑罰執行完畢以前，兩者是不能同時并用的，這在一般案件中并無爭議。但是，對那些主刑已經執行完畢，在附加剝奪政治權利期間又犯罪的案件是確定為刑罰執行完畢以后，還是確定為刑罰執行以前？最高法院的司法解釋存在兩種分歧意見，這正是本案第一個爭議焦點的關鍵所在：

第一種司法解釋認為，“刑罰執行完畢”應當理解為“主刑執行完畢”。《最高院研究室關于如何理解刑法第六十一條中刑罰執行完畢問題的答復》（1995年8月3日  法研，<1995>16號）認為：刑法第六十一條中規定的＂刑罰執行完畢＂，是指主刑執行完畢。如果前罪除被判處主刑以外，還被判處附加刑的，在前罪主刑執行完畢以后三年內（現行刑法改為五年內）附加刑繼續執行期間，被告人又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，符合累犯構成條件，應當以累犯依法從重處罰。同意此種意見的根據是，應從刑法規定的上下文來理解“刑罰執行完畢”中“刑罰”的含義。刑法六十五條前一句中的“判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子”只能指有期徒刑、無期徒刑和死刑這幾種主刑，所以后一句中的刑罰也僅指主刑。如果理解為“主刑和附加刑執行完畢”則導致重罪輕判、放縱犯罪的嚴重后果。尤其是被判處罰金刑的犯罪分子在無力繳納罰金前，豈不是永遠只能適用數罪并罰而不能被認定累犯來從重處罰。

第二種司法解釋認為，“刑罰執行完畢”應既包括主刑執行完畢又包括附加刑執行完畢。《最高院關于在附加剝奪政治權利執行期間重新犯罪的被告人是否適用數罪并罰問題的批復》（法復《1994》8號）認為：對被判處有期徒刑的罪犯，主刑已執行完畢，在執行附加刑剝奪政治權利期間又重新犯罪，如果所犯新罪無須判處附加刑剝奪政治權利的，應當按照《中華人民共和國刑法》第六十四條第二款（現行刑法第六十九條第二款）、第六十六條（現行刑法第七十一條）的規定，在對被告人所犯新罪作出判決時，將新罪所判處的刑罰和前罪沒有執行完畢的附加刑剝奪政治權利，按照數罪并罰原則，決定執行的刑罰，即在新罪所判處的刑罰執行完畢以后繼續執行前罪沒有執行完畢的附加刑剝奪政治權利。這一答復認同了“刑法執行完畢”既包括主刑執行完畢又包括附加刑執行完畢。其根據是刑法第三十二條規定，刑罰分為主刑和附加刑。作為一部刑法，應保持前后的協調，提及刑罰就是指主刑和附加刑。

筆者認為，從立法原意來理解，對那些主刑已執行完畢，在附加剝奪政治權利期間又犯新罪的應當適用累犯的規定，也應當適用數罪并罰。至于前文所述適用累犯與數罪并罰前提條件是相互矛盾的，不能同時在一個案件中并用，系刑法條文本身缺陷所致，而兩個司法解釋看似矛盾，卻把握住了立法原意，如果將累犯的刑法條文改為“被判處有期徒刑以下刑罰的犯罪分子，刑滿釋放或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的，是累犯”的話，這一矛盾將不復存在。

縱上，我們認為第三種意見是正確的。

二、對被告人楊衛星犯罪數額的認定，存在兩種觀點：

第一種觀點認為，被告人楊衛星敲詐勒索罪的數額為20000元，應在三年以上十年以下有期徒刑間量刑。

第二觀點認為，被告人楊衛星敲詐勒索罪的數額為10000元，應在三年以下有期徒刑、拘役或者管制間量刑。

    之所以產生犯罪數額上的分歧是因為本案系一起未遂案件。未遂案件犯罪數額的認定由于犯罪行為并未實際獲得財物或實際損害財物而通常成為一個司法難題。通說認為，未遂犯的犯罪數額的認定，一般以犯罪分子主觀上企圖的數額為標準。本案中，被告人楊衛星一開始的企圖是敲詐20000元，后由于被害人劉潔云稱一下子拿不出這么多錢，被告人楊衛星遂將索要款減至10000元。由此觀之，這兩個數額都是被告人楊衛星主觀上企圖的數額。我們認為，應認定為10000元，以被告人最后的主觀企圖來確定，所以第二種觀點是正確的。

　　三、對于本案中前罪的附加剝奪政治權利期間是否累及新罪刑罰執行期間，存在兩種觀點：

第一種觀點認為，被告人楊衛星執行有期徒刑期間應剝奪政治權利。根據數罪并罰原則，主刑與附加刑我國采用的是合并原則，即凡有附加刑的，必須執行。本案中被告人楊衛星因敲詐勒索被判處有期徒刑一年應與前罪附加剝奪政治權利合并執行。我國刑法規定，附加刑的執行方式只有兩種，即單獨適用或附加主刑適用。本案中應是附加適用。司法實踐中的慣常做法是，附加剝奪政治權利的，主刑執行期間也應剝奪政治權利。

第二種觀點認為，被告人楊衛星在執行有期徒刑期間，不應剝奪政治權利。理由是被告人楊衛星新犯之罪并沒有被判處附加政治權利，如果被告人在主刑未執行完畢之前犯新罪的，數罪并罰時，前罪剝奪政治權利根據數罪并罰原則累及后罪刑罰執行期間情有可原?？杀景妇哂刑厥庑?，本案是主刑已執行完畢，在附加剝奪政治權利執行期間犯新罪，在考慮新罪刑罰時已考慮舊罪，適用了累犯從重處罰，所以不應再考慮前罪剝奪政治權利累及后罪刑罰執行期間，否則有重復評價同一行為之嫌，也違背罪刑相適應原則。

所以我們認為第二種觀點是正確的。