[案情]：

梁某伙同張某在酒后竄至被害人女王某住處，采取毆打、脅迫等手段欲與王某發生兩性關系，將被害人推倒在床上并撕破其外衣，后因王某呼救被人發現而未能得逞。

人民檢察院以被告人梁某、張某之行為構成強奸罪向人民法院提起公訴。

[分歧]：

在本案的審理過程中，對被告人梁某、張某之行為構成輪奸罪（未遂）還是強奸罪（未遂）存在爭議。

一種意見認為：二被告人具有輪奸被害人的犯罪故意，且實施了輪奸行為，雖然因為意志以外的因素而未得逞，但這并不影響對二被告人“輪奸”情節的認定，應該依照刑法第二百三十六條第三款第（四）項的規定，對被告人在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的量刑幅度內處罰，對被告人定輪奸罪（未遂），建議依法可以從輕處罰。另一種意見認為：本案中二被告人雖然出于輪奸被害人的故意，客觀上也實施了強奸被害人的行為，但是由于輪奸系強奸罪的結果加重情節，且其基本犯罪構成??強奸罪未遂。更何談輪奸之情節構成，故不能認定為輪奸罪（未遂），而應認定為強奸罪（未遂），不適用刑法第二百三十六條第三款第（四）項的規定。

[評析]：

筆者同意第二種意見，即二被告人應構成強奸罪（未遂）。

首先，輪奸作為強奸罪的一種加重情節，根據刑法條文規定應被解釋為，兩人以上在共同強奸犯罪中，輪流奸淫同一婦女的行為。這就是說，在共同強奸犯罪中，如果二人以上僅有共同的強制行為，還沒有輪流奸淫同一婦女，那么其行為還不能認定為是輪奸。這是從條文語義解釋得到的結論。

其次，如果從法理學上解釋，此案理應推廣為結果加重犯是否存在未遂的問題。所謂結果加重犯，是指行為人的一個犯罪行為在已經滿足一個基本犯罪的全部構成要件基礎上，又發生了更為嚴重的結果，因而法律規定加重其刑的犯罪形態。其實質是行為人的犯罪行為所造成的危害結果已經超出了基本犯罪的構成結果的界定范圍，根據罪責刑相適應原則，要加重處罰，行為人對該加重的結果常常是過失，但也不排除故意的可能。如本案中，二被告人便是故意實施，但仍然符合結果加重犯的構成要件。結果加重犯有因結果而加重，也有因情節而加重，例如刑法第二百三十六條第三款第（四）項的規定系因情節而加重，再次證明本案符合結果加重犯的構成要件。我國刑法理論通說認為，結果加重犯只存在成立加重構成與否的問題，而不存在未遂、既遂的問題。高銘暄教授在《新編中國刑法學（下冊）》中也有關于強奸罪既遂與未遂的論述。

第三，從我國立法的本意來看，由于二人以上輪流奸淫，與一人奸淫相比，對被害人身心傷害更大，有著更為嚴重的社會危害性，故立法把“輪奸”作為強奸罪的加重情節，規定了更為嚴厲的法定刑。如果把“輪奸”擴大解釋為共同強奸，那么只要二人以上共同實施強奸行為，即使未得逞，也構成“輪奸”，但在這種情況下，被害人所受到的身心傷害與普通情節相比，并沒有本質的差別。因此如果將此定為“輪奸”，并將法定刑升格，顯然與立法本意不相符合。

綜上所述，在強奸共同犯罪中，僅實施暴力威脅行為，因意志以外的因素而未得逞的，只能構成強奸罪（未遂），而不能認定為輪奸（未遂）。