【案情】

2004年4月22日，原告海安縣老壩港信用社(以下簡稱信用社)與被告海安縣愛之緣服飾有限公司(以下簡稱愛之緣公司)簽訂了一份最高額抵押擔保借款合同，愛之緣公司以平縫車、電子套結機等設備作為抵押物向信用社借款，在抵押期限內，信用社向愛之緣公司發(fā)放貸款額度不超過76.3萬元，同時辦理了抵押物登記。合同簽訂后，愛之緣公司分兩次向信用社借款45萬元。貸款到期后，被告愛之緣公司未履行還款義務，信用社向法院起訴，要求愛之緣公司歸還借款45萬元及利息；如果愛之緣公司不能履行還款義務，請求行使抵押權。

審理中，第三人上海貴宏實業(yè)發(fā)展有限公司揚州分公司(以下簡稱貴宏公司)申請參加訴訟，要求確認原、被告簽訂的抵押合同無效。經(jīng)查明：2003年9月23日，貴宏公司與愛之緣公司簽訂銷售合同一份，約定貴宏公司將平縫車、電子套結機等設備出售給愛之緣公司，總價款92.5萬元，同時約定，貨款未付清之前，貨物產(chǎn)權仍歸貴宏公司所有。合同簽訂后，貴宏公司按約交付了該批設備，愛之緣公司給付貨款543582元，尚欠貨款381417元未能給付。2005年12月19日貴宏公司向法院起訴，要求愛之緣公司給付所欠貨款，案經(jīng)法院調解結案，貴宏公司已申請執(zhí)行，案件正在執(zhí)行中。

【焦點】

抵押人以沒有所有權的財產(chǎn)作為抵押物，其抵押行為是否有效，抵押權是否適用善意取得制度。

【審判】

對于上述爭議，審理中存在兩種觀點：

第一種觀點認為，抵押人以沒有所有權的財產(chǎn)作為抵押物，其抵押行為無效，動產(chǎn)抵押權不適用善意取得。理由：一是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定：“以自己不享有所有權或經(jīng)營管理權的財產(chǎn)作抵押的，應認定抵押無效。”二是善意取得對所有權人的保護極為不利；三是抵押不轉移對抵押物的占有，抵押權人對抵押物不能實際控制，所以作為第三人的抵押權人不能對抗抵押物的真正權利人。

第二種觀點認為，債務人用來抵押的財產(chǎn)，事實上是債務人合法占有和使用，抵押權人與債務人訂立抵押合同時，沒有理由不相信用來抵押的財產(chǎn)屬債務人所有，抵押權人主觀上善意無過錯，而且該抵押物依法辦理了抵押登記，抵押權人的抵押權屬善意取得，應認定該抵押合同有效。

最終一審法院依據(jù)第二種觀點，確認原、被告之間的抵押合同有效。

【評析】

善意取得制度作為物權法上的一項重要制度，是適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項交易規(guī)則，對于維護交易安全、鼓勵交易起著十分重要的作用，其本質上是為了平衡所有權人利益和善意第三人利益。善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則，它是指無處分權人將其占有的他人財產(chǎn)交付于第三人，若第三人取得該財產(chǎn)時是善意的，則該第三人取得財產(chǎn)所有權，原財產(chǎn)所有人不能要求第三人返還該財產(chǎn)。

我國《民法通則》雖未確認善意取得制度，但最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定“在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效，但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益。”這一規(guī)定實際上是以司法解釋的方式確認了動產(chǎn)所有權的善意取得。

同樣，在擔保物權領域，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第84條和第108條已對動產(chǎn)質權和留置權善意取得作了規(guī)定，而對同為擔保物權的動產(chǎn)抵押權是否適用善意取得并沒有明確規(guī)定。無處分權人與善意第三人簽訂抵押合同時，該第三人能否對抵押權主張善意取得？對此，理論與實務分歧很大。

筆者認為，動產(chǎn)抵押權應當適用善意取得。理由：一、動產(chǎn)抵押權的善意取得是促進市場交易安全、便捷的客觀需要。對抵押權人利益的保護是動產(chǎn)抵押制度的關鍵，對交易安全的保障是動產(chǎn)抵押制度正義的基礎。善意取得制度是一種以犧牲財產(chǎn)的靜的安全為代價來保障交易動態(tài)安全的制度。交易的安全、便捷是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，如果法律要求第三人每簽訂一個合同都要查實抵押人是否對抵押物享有處分權，那不僅要增加交易成本，還會妨害市場經(jīng)濟的發(fā)展；如果為保護所有人的利益而認定抵押人以他人的財產(chǎn)設定的抵押無效，必然導致大量已建立的交易關系歸于無效，最終將使安全、便捷的價值難以實現(xiàn)。二、動產(chǎn)抵押權的善意取得符合動產(chǎn)占有的公信力理論。占有一直是享有動產(chǎn)物權的公示方法。由于占有具有享有動產(chǎn)物權的公信力，占有人在占有物上行使的權利被法律推定為占有人合法享有。第三人只要善意地信賴占有人對該動產(chǎn)享的處分權并加以受讓，就確定地取得動產(chǎn)的權利。對以他人財產(chǎn)設定抵押來說，抵押人雖然對抵押物無處分權，但抵押人對抵押物的占有卻足以產(chǎn)生抵押人對抵押物有處分權的公信力，故抵押人對其占有的動產(chǎn)，行使的設定抵押的處分權，法律推定抵押人享有，第三人只要是善意的，就應當取得抵押權。同時，這一理論，也限定了只有采用占有為公示方法的動產(chǎn)抵押，才可以適用善意取得。三、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定“在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效，但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益。”這里講的“擅自處分”，應認為既包括處分所有權，也包括擔保物權，而抵押權是擔保物權的一種。綜上，采用占有為公示方法的動產(chǎn)，雖然抵押人無處分權，以其作為抵押物適用善意取得是有法理基礎和實踐意義的。

但是，由于抵押是債務人或第三人以不轉移財產(chǎn)占有的方式，將財產(chǎn)用來作為債務的擔保的，而抵押權設立時對抵押物有法定登記、約定登記和不登記三種情況，所以動產(chǎn)抵押權適用善意取得，除符合善意取得的一般要件，即第三人主觀上為善意、善意第三人與無處分權人的行為合法有效及無處分權人合法占有動產(chǎn)外，應根據(jù)抵押設定的情況區(qū)別對待。一是設立抵押時，抵押物進行了登記，該抵押合同有效，抵押權人取得抵押權，其行使抵押權取得的抵押物可善意取得；二是抵押人將無處分權但合法占有的財產(chǎn)抵押，未辦理抵押登記的，抵押權人不能取得抵押權，因為抵押合同未經(jīng)公示不能取得公信力。