案　情：
　　2002年5月24日晚8時許，被告人唐偉華駕駛蘇L B 3015解放牌藍色雙排貨車，由東向西行使至正在施工的無錫市太湖大道長江路口時，見前方有交警在檢查，被告人唐偉華在同車的被告人車主尹生才的指使下欲掉頭逃避檢查，被正在執勤檢查的交警劉偉發現，并要求被告人唐偉華出示兩證接受檢查。被告人尹生才又指使被告人唐偉華駕車逃跑，劉偉見狀即上前抓住該車左前門，要被告人唐偉華停車接受檢查，被告人唐偉華仍加速向前行駛，當該車逃跑出150余米時，與停在路邊的一輛貨車相撞，導致拖吊在車門外的劉偉被撞跌倒地后遭碾壓當場死亡，兩被告人駕車逃跑。被告人唐偉華、尹生才在逃跑后，拆下汽車牌照、擦去汽車上遺留的血跡，用油漆噴涂汽車，企圖掩蓋實事，集又罪證。被告人祝洪秀在得知被告人唐偉華駕車撞倒交通警察后，幫助唐逃至自己在安徽省潁上縣的家中，并在公安機關告知唐偉華系重大犯罪嫌疑人的情況下，仍為被告人唐偉華的逃醫提供資助和隱藏住處。
　　審　判
　　江蘇省無錫市中級人民法院認為，被告人唐偉華、尹生才故意非法剝奪他人的生命，其行為均已構成故意殺人罪，應依法懲處。祝洪秀明知他人已經犯罪，仍為其提供資助和隱藏住處，其行為已構成窩藏罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條，第三百一十條第一款、第五十七條第一款、第五十六條第一款、第二十五條之規定，以故意殺人罪判處被告人唐偉華無期徒刑，剝奪政治權利終身；以故意殺人罪判處被告人尹生才有期徒刑十一年，剝奪政治權利三年；以窩藏罪判處被告人祝洪秀有期徒刑三年。宣判后，被告人祝洪秀上訴。省法院裁定駁回上訴，維持原判。
　　評　析
　　本案爭議的焦點在于對第一、二被告人的定性，或者說如何根據不作為犯罪的原理認定第二被告人對其先行行為承擔刑事責任。
　　第一種意見認為，第一被告人唐偉華明知交警吊在其車門上，仍不計后果地加速駕車逃跑，不顧交警的傷亡，放任危害后果的發生，并最終導致被害人死亡的后果，其行為構成故意殺人罪。第二被告人尹生才的行為不構成犯罪，檢察機關的指控不能成立，但應當承擔民事賠償責任。
　　第二種意見認為，第二被告人尹生才的行為不構成故意殺人罪，而構成包庇罪。理由是公訴機關指控第二被告人尹生才間接故意殺人，是基于尹生才明知交警吊在車門外而未阻止唐停車的不作為行為引起的。那么，必須考究尹生才是否有作為的義務。要尹生才承擔作為的義務來自兩個方面：一是法定義務，這必須由法律明確規定，而法律沒有規定車主在這種情況下負有阻止的義務；二是行為人由于自己的行為制造了現實的危險，因而派生出排除危險的義務，即刑法理論上的先行行為。結合本案，被告人尹生才對唐偉華講“走啥，走啥”時，被害人劉偉站在離車門l-2米處，險情并未發生，法律上不能要求尹生才事先就必須預料到交警會吊在汽車上，交警被吊在車門上和尹生才講“走啥，走啥”之間沒有合乎內在發展規律的必然因果聯系。所以，對尹生才而言僅有道德上的義務，而無法律上的義務。故尹生才的行為不構成故意殺人罪，但構成包庇罪，因為尹生才和唐偉華逃離現場后，兩人一起拆下汽車牌照、將汽車撞人的地方涂上油漆，為唐偉華掩蓋罪證。
　　江蘇省高級人民法院二審合議庭認為，應當運用刑法學的基本原理分析、判斷被告人的刑事責任。
　　（一）被告人尹生才的行為符合不作為犯罪的構成要件。
　　1、行為人的作為義務。刑法上的危害行為有作為和不作為兩大類，所謂作為是指行為人以積極的身體動作，實施刑法規范所禁止的行為，“不當為而為之”；所謂不作為，是指行為人負有實施某種積極行為的特定義務，并且能夠履行而不履行該種義務的行為，即“當為而不為”。換言之，不作為行為人負有特定的義務，是不作為犯罪的核心，不作為犯罪的前提義務，這種特定義務并非泛泛的法律義務，更非道德義務或者習慣義務，其內容是一種特定的作為，基于特定的法律事實而產生于特定法律關系中，行為人必須實施的，并與刑事法律相聯系，具有嚴厲的強制性。
　　由于作為犯罪有刑法明文規定，在實踐中比較容易認定，而不作為犯罪刑法規定的不夠明確，認定難度較大。因此，我們認為在具體認定不作為犯罪時，應當結合個案的具體情況，一定要牢牢把握構成要件，就是判斷行為人是否負有特定的作為義務，如果行為人不負有特定的作為義務，不作為犯罪就無從談起。如何判斷行為人是否負有特定的作為義務，根據司法實踐和學界的觀點，可以從以下幾個方面判斷：行為人是否已經進入某種社會關系領域，是該種社會關系的實際參加者；行為人進入該種社會關系領域，是否由某種特定的事實（如先行行為）引起，這種特定事實的存在，是行為人在該種社會關系中負有特定作為義務（使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人產生積極行動阻止損害結果發生的作為義務）的根據；行為人主客觀上是否具有履行特定義務的能力；行為人必須履行特定義務，否則就會引起嚴重的社會危害后果，給國家、集體和他人造成或可能造成較大的損害。
　　在本案中，被告人尹生才兩次指使（尹生才講“走啥，走啥”）唐偉華開車逃走，其中第二次當交警要求駕駛員接受檢查，其又指使唐偉華駕車逃跑，特別是當交警吊在左側車門外面，唐偉華加速行使，被害人生命健康處于十分危險的狀態時，被告人尹生才由于特定的事實（先前指使行為），就產生了特定條件下的作為義務，即通過積極的身體動作消除危險的義務，或者說阻止危害后果發生的義務。這種在被害人生命健康隨時都有生命危險的情急之下，先行行為者所承擔的阻止義務，絕非道德上的義務，而是與刑事法律相聯系的特定作為義務，行為人必須實施，否則，必然給他人的合法權益造成嚴重損害。這種排除危險義務或阻止義務來自于行為人的先行行為。
　　第二種意見認為，法律沒有規定車主在這種情況下負有阻止義務。從表面看來，這種說法有一定道理，好象符合罪刑法定原則，然而，這正是由不作為犯罪的特殊情形所決定。傳統刑法理論認為，不作為可以分為純正不作為和不純正不作為，純正不作為是指法律規定只能以不作為為內容的犯罪行為；不純正不作為是指以不作為為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪的情形。純正不作為由法律明文規定，其違法性比較容易確定，而不純正不作為由于其自身特點所決定，一般比較隱蔽，不像作為犯罪那樣明顯，在我國刑法中又沒有明文規定，其違法性的認定往往存在困難，但是，我們不能因此否定不純正不作為與純正不作為具有同等的社會危害性。當然，在具體認定不作為犯罪，還須結合以下兩個要件。
　　2、能夠履行而沒有履行。沒有履行是指沒有履行法律或職責所要求履行的作為義務，履行法律要求或者職責所期待的作為。沒有履行是不作為犯罪成立的事實前提，已經履行了作為義務，就不發生不作為的問題；能夠履行則是一個履行能力的問題，履行的可能性，如果行為人沒有履行義務，但根據實際情況，根本不可能履行，仍然不發生不作為犯罪的問題。是否具有履行作為義務的可能性，應當根據具體案件事實加以分析判斷。被告人尹生才與唐偉華同坐一個駕駛室，完全能夠采取一定的措施（語言或者動作）消除危險狀態，但是尹生才聽之任之，放任唐偉華繼續加速驅車逃跑，最終導致危害后果的發生，符合故意殺人（間接故意）的主觀要件。
　　3、不履行作為義務與危害結果之發生具有因果關系。一般來講，不作為本身不能直接產生某種危害結果，但因為在不作為之前有積極行為存在，此積極行為和后來的不作為結合構成了危害結果發生的原因。由此可見，危害結果與作為義務具有關聯性，危害結果的發生并非由行為人的身體舉動直接引起，而是存在某種中介條件，即不作為以外的引起危害社會結果的必要條件，它與作為義務之不履行有著特定聯系；如果行為人履行了作為義務，危害結果則不會發生，作為義務之不履行與危害結果之間又具有間接性，但不能據此否定作為義務之不履行與危害結果之間的因果關系。本案中，被害人的死亡與被告人尹生才阻止義務之不履行具有關聯性，尹生才阻止義務之不履行與唐偉華加速行車逃跑的結合，共同構成了被害人死亡的原因，被告人尹生才應當在消除危險義務的范圍內承擔刑事責任。
　　（二）被告人唐偉華拒絕接受交警例行檢查，并且當交警吊在車門上時仍然加速行使，其主觀上雖然沒有直接剝奪他人生命健康的故意，但是，其明知自己的行為會發生危害社會的后果，卻放任危害后果的發生，符合間接故意殺人的構成要件，依法應當追究其刑事責任。
　　終上所述，被告人尹生才的行為構成不作為犯罪，不符合包庇罪的構成要件，結合其放任的心里狀態和特定的危害后果，符合故意殺人的構成要件。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）

文章出處：江蘇省高級人民法院
文章作者：王振林、郇習頂