被告人張某與被害人朱甲原系夫妻關系。1999年，雙方協議離婚，婚生子朱乙由朱甲撫養，所有財產均歸朱乙所有。離婚后，朱乙仍隨張某生活，其間亦經常到朱甲處。被告人張某于2003年10月至12月間，多次提出盜竊朱甲的香煙賣錢，朱乙表示同意，并找到被告人鞠某、周某共同參與作案。后因盜竊香煙未逞，被告人張某遂提出盜竊朱甲的錢財，且準備了扳手、老虎鉗等作案工具。同年12月22日11時許，被告人張某、鞠某、周某攜帶作案工具和朱乙提供的鑰匙，乘車至朱甲家。被告人張某未下車，坐在車內等候，被告人鞠某、周某，采用鑰匙開鎖、撬抽屜等手段，竊得朱甲的人民幣65000元、香煙、綠寶石戒指1枚等物，物品價值人民幣1420元。所竊贓款、贓物均交給被告人張某。被告人張某將綠寶石戒指改制成金手鏈1根，其余贓款贓物均被吃用花光。

　　案發后，被告人張某、周某分別于2005年6月9日、7月2日主動到公安機關投案，并如實供述了犯罪事實。公安機關追繳綠寶石1枚，金手鏈1根，被告人鞠某、周某的親屬分別代退人民幣4000元，均已發還給被害人。

　　本案審理過程中，對被告人張某是否構成教唆犯罪，能否適用《刑法》第二十九條第一款之規定，主要存在三種觀點：

　　第一種觀點認為，根據通行的刑法理論，教唆犯本身不直接實行犯罪，而是故意唆使他人產生犯罪意圖并進而實施犯罪。被告人張某既是犯意的提起者，又是犯罪的積極實施者，故本案是一起普通的共同犯罪案件，不應認定被告人張某為教唆犯，故對其不應適用《刑法》第二十九條第一款之規定予以從重處罰。根據本案的具體情節，可對其適用減輕處罰。

　　第二種觀點認為，本案被告人張某在主觀方面有教唆他人實施犯罪的故意，在客觀方面有教唆他人犯罪的教唆行為，并且這一教唆行為同被教唆人實施的犯罪行為之間具有因果關系，完全符合教唆犯的構成要件。因此，不管被告人張某是否直接實行犯罪，只要被教唆人犯了被教唆的罪，就應當對被告人張某適用《刑法》第二十九條第一款的規定，予以從重處罰。

　　第三種觀點認為，對“教唆犯本身不直接實行犯罪，而是故意唆使他人產生犯意并進而實行犯罪”的通行理論不提異議。本案被告人張某教唆他人犯罪，且準備工具、制造條件，指使被教唆人實行犯罪，其本身并未參與盜竊犯罪的實行階段，被告人張某的行為屬于典型的教唆犯罪。因其教唆的對象是不滿十八周歲的未成年人，故應適用《刑法》第二十九條第一款之規定，對其從重處罰。

　　筆者同意第三種觀點，理由如下：

　　1、從通行的刑法理論看，教唆犯是故意“教唆他人犯罪”的分子。教唆犯本身不直接實行犯罪，而是故意唆使他人產生犯意并進而實施犯罪。構成教唆犯，必須具備主、客觀兩方面的要件：在主觀方面，必須有教唆他人實施犯罪的故意，包括直接故意與間接故意，如果僅是因言行不慎，信口開河，結果出現“說者無意，聽者有心”，而引起他人的犯罪意圖的，不能認為是教唆故意，不能構成教唆犯。在客觀方面，必須有教唆他人犯罪的行為，被教唆人犯了所教唆的罪（包括預備和實行），并且教唆行為與被教唆人實行的犯罪行為具有因果關系。教唆行為一般表現為煽動、利誘、請求、指示、慫恿、刺激、授意、勸說等方法，可以是明示，也可以是暗示。

　　2、從犯罪階段理論看，《刑法》第二十二條第一款規定，為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。犯罪預備行為，在客觀上的表現主要是兩個方面：①準備犯罪工具。即搜集可供實施犯罪利用的各種物品、器具。②制造犯罪條件。即為保證實施犯罪而進行的其他創造條件的行為。例如，為了盜竊，事先“踩點”，選擇作案時間、地點，糾集共同作案人，策劃行動方案等。關于犯罪的實行行為一般是從四個方面來判斷：⑴實行行為必須實際接觸或者接近犯罪對象。⑵實行行為必須對犯罪的直接客體造成了直接威脅。⑶實行行為必須能夠直接引起危害后果的發生。⑷實行行為必須能表現犯罪主體的主觀意圖。

　　3、從本案看，被告人張某多次唆使其子朱乙盜竊朱甲的香煙，勸說朱乙找人幫忙，找到鞠某后，又對鞠某進行利誘，張某亦曾帶鞠某盜竊香煙，后因故未逞，不久，又提出盜竊朱甲的錢財，并勸說朱乙再找個人幫忙，在找到周某后，張某又對作案的經過，進行細致的布置和分工，且準備了扳手、老虎鉗等作案工具。作案當日，被告人張某帶著鞠某、周某，一起乘坐出租車來到朱甲的住所附近，由張某提供鑰匙，鞠某、周某開門入室，實施盜竊。被告人鞠某、周某竊得錢財后，還按照張某的意圖，弄亂室內物什，撬拔窗戶，制造外人作案的假象。被告人張某坐在出租車內等候，未入室實施具體的盜竊行為，亦無望風、掩護等行為。從犯罪過程上分析，被告人張某恰恰只參與了犯罪的預備階段，而沒有參與犯罪的實行階段，本案的犯罪實行行為是由鞠某、周某在被告人張某的唆使之下完成的。因此，其行為完成符合教唆犯罪的構成要件，應按照其教唆犯罪的罪名定罪。未成年人社會經驗少、辯別是非的能力差，在受到外界的不良影響后，很容易誤入歧途，張某教唆未滿十八周歲的未成年人犯罪，情節比較惡劣，應適用刑法第二十九條第一款之規定，對其從重處罰。