摘要末位淘汰制度作為一種新型的績效考核方法，自引入國內便廣受管理學與勞動法學界熱議。該制度有其合理性基礎，但與此同時也存在著潛在的法律風險。從法律條文解釋、雇主合理期望空間、主觀因素三個角度解讀不能勝任具體之內涵，厘清末位淘汰與不能勝任的關系，確定在末位淘汰制度下，雇主適用《勞動法》第26條第二項的情形。企業將末位淘汰寫入用人單位的規章制度，并以勞動者違反規章制度為由解除勞動關系的行為對其進行合法性分析。末位淘汰制度應該適用“三分結構”——分行業、分層次、分方式的形式，以緩解勞動關系雙方的矛盾，解決目前該制度存在的問題。

關鍵詞末位淘汰不能勝任合法性 

引言

最高院指導案例18號——中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案是關于末位淘汰制度引發勞動關系解除的典型指導案例。在該案件中，王鵬從分銷科銷售轉崗至華東區從事銷售，基于中興通訊公司的《員工績效管理辦法》，王鵬在兩次員工績效考核中都處于末位等次，中興通訊公司認為王鵬不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。[1]法院生效裁判認為本案不符合據此單方解除勞動合同的法定條件，存在違法解除勞動合同的情形，中興通訊應當依法向王鵬支付經濟補償標準的二倍賠償金。

立法中對“不能勝任”缺乏明確的解釋，加之在最高院頒布的指導性案例18號中，法官旨在說明“末位等次”與“不能勝任”的關系，從而否定了用人單位僅以勞動者居于末位等次而單方解除勞動關系的事實卻回避了對“不能勝任”作出明確的界定,勞動者“不能勝任工作”的判定問題就成為了一個遺留下來的難題。本案中興通訊將“末位淘汰制”以用人單位規章制度的形式淘汰勞動者，涉及到用人單位將末位淘汰制度寫入公司內部規章制度的合法性分析。

一、末位淘汰制度的困境

（一）管理學角度

對于末位淘汰制度，在2008年勞動合同法頒布實施之前，國內的研究普遍集中在管理學的領域，如姚德超的《企業績效考核結果的處理與運用研究——以“末位淘汰制”為例》、王宏的《論末位淘汰制在現代企業管理中的應用》等，這些論著具體的指出并分析了末位淘汰制度存在的優缺及未來的發展前景，旨在使之更好的融入現代企業管理中，他們更多的是站在企業方的立場，目的是為使“末位淘汰”更為本土化的適應市場經濟的發展，換句話說他們解決的問題僅僅停留在什么是末位淘汰？末位淘汰有什么作用？末位淘汰可能帶來什么負面影響？以及如何有效的實施末位淘汰制度發揮其最大效用價值？他們所做的研究浮于制度本身，而非一個更為全局的角度，所以在勞動合同法出臺后引起學界強烈的反對。

末位淘汰制度以KPI和二八定律[2]為理論基礎，公司運營過程中產生的高額收益是少數人的工作成果，剩余勞動力創造的價值則是附屬產品并沒有多大價值。為了公司的長效發展、節流開源，就必須要對剩余勞動力作出調整。其中，最為有效的手段就是裁員，通過績效考核手段解雇那些對公司沒有多大貢獻的員工，減少資源浪費的同時也帶動其他員工的工作積極性。

末位淘汰制度符合公司經營的本質逐利，在市場競爭激烈的環境下想要取得優勢地位，必須要打破平均主義，發掘人才優勢。人們對末位淘汰制度存在一個普遍的誤區，認為該制度設計目的在于淘汰居于末位等次的“不合格”員工，從而更新企業活力。而實際上末位淘汰的重點并不應該落實在“淘汰”上，而是建立一個精英團隊。企業在正常經營時期，如果普通職工每年的淘汰率低于2%，在職工的收入分配總額中與企業績效相掛鉤的“活”低于15%，企業內高素質人才的比例低于10%，在競爭性領域里企業的股本純而又純，這樣的企業將難逃死亡的結局。[3]邵士慶總結了許繼集團發展的四條“死亡線”，想要跨過第一條“死亡線”就必須設立科學合理的淘汰制度，將員工從終身雇傭轉換為比例淘汰，通過定期的考核制度與完善的指標評估優勝劣汰，將最好的資源分配給對企業最有效用的少部分人，使精英團隊的優勢作用發揮到最大化，持續性的保持企業的競爭力。

但與此同時，管理學家們也逐漸意識到該制度在落實到實踐中存在的潛在風險。其一，科學合理的績效考核制度設計的難度。每個部門、單位的發展水平不同，以統一的標準去評估同行業、同崗位的員工，可能會產生“優汰劣勝”的后果；其二，末位淘汰制與現代人本管理思想的沖突。末位淘汰制屬于典型的強勢管理，員工長期處于高度緊張甚至敵對的狀態，很容易造成企業內部文化的不和諧，形成短期效應。而人本管理思想注重挖掘人的內在潛能，旨在營造一種寬松、相互信任的氛圍，充分發揮人的主觀能動性，從長遠角度看來，人本管理帶來的利益更大；其三，末位淘汰制度的長期使用可能對企業總體績效造成損失。末位淘汰制度設定的剛性條件，很有可能使企業流失一大批年輕的具有潛力但可能經驗不足的血液，這對企業的長期發展是不利的。員工也會因此很難產生對企業的歸屬感，不利于企業的文化建設；其四，末位淘汰制度存在違法的可能。比如居于末位等次的員工的工作量、工作能力可能已經達到了同行業、同崗位的一般水平，但末位淘汰制的適用必然會產生排名，雇主借此單方解除勞動合同帶來的法律糾紛等。

（二）勞動法學角度

勞動合同法頒布以后學界的關注點轉到勞動者權益保護，其核心問題就是探究該制度的合法性。主要爭議在于勞動法第二十五條第二款“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的”、二十六條第二款“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，其中以“末位淘汰”為由解除勞動關系是否具有合法性。如孫光寧的《“末位淘汰”的司法應對——以指導性案例18號為分析對象》、王天凡的《“不能勝任工作”與“末位淘汰”規則的規范分析——指導性案例第18號評析》、溫受益的《論末位淘汰制度在勞動合同法下的應用》，已經較為具體的論述了“末位”和“不能勝任”的區別以及其與“嚴重違反公司規章制度”的關系，但學者們目前已取得的進展還停留于理論的批判，并沒有提出一個實效性的解決方法。加之立法空白無法對企業方作出強有力的約束，無法切實應用于實踐對處于弱勢地位的勞動者真正的保護。他們提出的“一刀切”的方案忽視了末位淘汰制度在員工激勵、企業競爭文化環境塑造、企業長效發展等方面的積極作用而顯得過于極端，在競爭激烈的經濟形勢下既無法解決企業方之關切，也無法順應經濟的發展趨勢，甚至有可能造成企業被淘汰在市場的運轉中造成更多人的失業。

二、合法性反思

（一）“淘汰”的內涵

傳統意義上的“淘汰”，即用人單位單方直接解除與勞動者的勞動關系。在我國，勞動關系的解除具有法定性，僅限于《勞動法》第二十五條[4]、第二十六條[5]之規定。用人單位以“末位淘汰”直接解除勞動關系過于剛性，極易激發勞雇雙方矛盾。為了緩和這種矛盾，用人單位在與勞動者協商一致的情況下可以通過降職降薪或調崗的方式妥善處理，這種平和性的手段被視為新型的“淘汰”。

（二）末位淘汰與不能勝任之辨析

1. 不能勝任之解讀

勞動部辦公廳印發的《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第二十六條規定對“不能勝任工作”的解釋為不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。可以看出該說明對于不能勝任的解釋是從結果上看的，勞動者未依約完成指定的符合同崗位、同工種一般水準的工作量是不能勝任工作。該說明過于簡單抽象，難以在司法實務中對判定勞動者不能勝任起到指引作用。

《勞動法》第二十五條和第二十六條規定了用人單位可以單方解除勞動合同的情形，其中前者屬于因勞動者過失行為導致勞動關系的解除，后者是其他客觀因素而非勞動者主觀過失導致的勞動關系的解除。根據體系解釋可以推斷出《勞動法》第二十六條第二款：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。”屬于勞動者客觀上不能繼續履行合同約定的義務，即“不可歸責于勞工的事由，導致其學識、能力、技術等在客觀上無法勝任工作的情形。”但對于勞動者主觀因素上不能勝任工作是否囊括其中呢？面對勞動者“能為而不為”、“怠于履行”等情形，用人單位是否有權行使單方解除權呢？該點將在后文論述。

2.雇主的合理期望空間

勞雇雙方的選擇是建立在最初選擇時雙方的基礎條件上，只要沒有超出雙方最初的期望空間，在合理的幅度內基礎條件是可以有所變化的，此時勞動關系是不得已單方解除的，但是可以通過雙方協商調整勞動崗位等方式作出折中解決，如勞動者因工負傷部分喪失勞動能力。借鑒德國雇主合理的等值性期待（Gleichwertigkeit Erwartung)理論[6]，勞動者欠缺勞動能力但尚未達到完全缺失的狀態，在此情勢下的業績依舊能夠滿足雇主原初的預期空間是屬于部分不能勝任，部分不能勝任是不能單方解除勞動關系的，而需要通過培訓、調整崗位等手段調和。勞動者由于完全喪失勞動能力，即完全喪失了繼續履行勞務給付合乎雇主期望空間的能力，其最初與雇主形成勞動關系所依據的基礎條件已發生根本性不可逆轉的變化屬于完全不能勝任，如果此時要求雇主繼續履行勞動合同是顯失公平的，如勞動者從業資格喪失。

“不能勝任”的概念可以從雇主的合理期望角度來解讀，依據勞雇雙方最初對彼此的期望程度來界定，這種期望的標準具體可轉化為雇主對勞動者業績的考核。這種考核制度本身是不存在問題的，但期望畢竟是一種很主觀的概念，很容易被雇主濫用而喪失作為一種規則的標準，所以我們需要找到可以約束雇主權利的措施。我們將這種救濟性措施分為兩種——事前救濟與事后救濟。事前救濟就是充分發揮工會的協調作用，維護職工合法權益。工會需對用人單位制定的規章制度中關于末位淘汰制實施的細則認真審查并提出意見，尤其是關于績效考核制度是否科學合理，推行的程序是否公開公正等，必要的時候應咨詢相關專家進行指標評估。若確有不合理的侵權部分與用人單位協商作出修改完善。事后救濟是司法審查介入，當績效考核評估認定勞動者居于末位等次不能勝任，雇主以合理期望落空為由解除、變更勞動關系時，法院通過審查用人單位的考核條件是否與法律的禁止規定抵觸，有違勞動法上的平等原則。

3.主觀因素解讀

“能為而不為”、“怠于履行” 等主觀因素導致的合同約定的義務無法完全履行，與勞動者客觀不能勝任有所區別，是勞動者由于主觀上的原因，往往是消極的因素——個人過失性無法履行。客觀上的不能勝任是以一種直接的明顯的狀態呈現出來，如勞動者喪失勞動能力。而主觀上的不能勝任則是間接的不明顯的，只能依據勞動者的行為推斷出。

之所以探討主觀不能是否可以界定為用人單位行使單方解除權之“ 不能勝任”的意義在于以下兩點：其一，勞動關系能否正當性解除問題。我國解除勞動關系的事由是法定的，司法實踐與立法解釋對于不能勝任的判定傾向于客觀事由，即“不可歸責于勞工的事由，導致其學識、能力、技術等在客觀上無法勝任工作的情形。”如果《勞動法》第二十六條第二款的“不能勝任”僅指客觀不能，那么用人單位在以該款為由對勞動者行使自主決定權解除勞動關系時將面臨法律風險。其二，經濟補償金的支付問題。用人單位根據《勞動法》第二十六條解除勞動關系，需要支付勞動者經濟補償金，因為在此情勢下造成勞動關系消滅的原因不可歸責于勞動者的，勞動者本身處于一種被動狀態，無需承擔外在因素導致的合同風險，故而該風險轉移到在勞動關系中處于強勢地位的雇主方。用人單位通過給付經濟補償金的方式來彌補勞動者因非個人過失行為的外在因素造成的損失。而“能為而不為”、“怠于履行”等主觀因素是可歸責于勞動者的個人原因，不屬于不可預期范圍之外，甚至造成這種不能勝任的結果是由于個人之過錯。在這種情勢下用人單方面解除勞動關系并無不妥，如果繼續要求用人單位給付經濟補償金來彌補因勞動者自我原因造成的勞動關系破裂的后果是有失公平的。勞動法雖然傾向性保護勞動者權益，但這不意味著用人單位的合法權益則受到限制與剝削。

基于上述考慮，主觀因素導致的不能勝任可以被囊括進《勞動法》第二十六條第二款之“不能勝任”，作為用人單位行使單方解除權的法律依據。但勞動者不得以《勞動法》第二十六條第二款請求用人單位支付經濟補償金。用人單位或可在規章制度中體現主觀消極因素致使勞動合同無法繼續履行的責任以規范勞動者的工作行為，在勞動者多次違反規章制度的前提下，依據《勞動法》第二十五條第二款“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度”之規定解除勞動合同。這種情況下不需要考慮經濟補償金的支付問題，但是對于如何認定勞動者的主觀不能用人單位需審慎。

（二）用人單位的自主決定權之度

用人單位末位淘汰制度的合法性問題主要就集中在用人單位行使自主決定權的自由與司法機關為保障勞動者合法權益介入雇主的人事管理權則的界限。用人單位為了規范對勞動者的管理，有權通過內部規章制度自主訂立、變更、解除勞動合同，而不受政府等其他團體或個人的干預。但實踐中大量存在著用人單位制定的勞動合同范本、勞動管理相關制度被賦予了過多的法外之權，造成了自主決定權的濫用。

如用人單位以擅自變更勞動合同的方式間接的“淘汰”勞動者，通過將勞動者安排到非依勞動合同約定的崗位、擅自降低勞動者的工資報酬、增加勞動者工作內容而不給付相應報酬等手段，使勞動者不堪忍受主動解除勞動關系。或者基于勞動者不能勝任的理由，實施不利調崗。此外，還存在著用人單位故意制定過于嚴苛的規章制度，利用勞動者的弱勢地位，動輒以“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除勞動關系，嚴重的損害了勞動者的合法權益。對于用人單位自主決定權的界限厘定就顯得尤為重要了。

用人單位的自主決定權并不意味著隨意支配權，勞雇雙方的地位是平等的。勞動部辦公廳《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》規定：按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。可以看出用人單位的自主權僅限于勞動者不能勝任工作的情形，在其他情況下，用人單位變更勞動合同都需要與勞動者協商一致。此外，用人單位在行使自主決定權的同時，有義務證明其行為的合法性與充分合理性。因為這種情況下勞動關系的解除，使得勞動者處于被動地位，如果舉證責任落在勞動者的身上頗為不利。

（三）解除勞動關系的合法性

用人單位采用末位淘汰制度擇優選擇，是企業追求效益最大化的體現，其本身并沒有合法或違法的定性，只是公司將該制度作為手段具體運用的時候會面臨法律風險。判斷其是否違法需要綜合多項因素考量，公司是否以此為由解除了勞動關系？制度的制定、程序的運行和具體的實施是否合法等，故而末位淘汰制度須得以合理合法的方式結合企業自身的具體情況審慎運用。

從制度設計來看，末位淘汰制度作為一種新型的績效考核手段，符合企業經營之本質，有一定合理的生存空間。以末位淘汰為由解除勞動關系的法律風險在于用人單位能否證明勞動者處于末位等次確因不能勝任工作或者以嚴重違反內部規章制度為由解除勞動關系。其法律依據是我國勞動法規定解除勞動關系必須基于法定事由，即使基于雙方事先約定的事由也是無效的。末位淘汰制度其實是用人單位在尋求法定解除勞動關系事由之外的可行性的替代方案，但其本質還是法定解除事由的另一種演變。

在實踐中會存在以下幾種問題：（1）如果雇主將合理期望的標準限定在一小部分人身上而非整個群體（績效衡量標準的一致性），如被淘汰的員工本身已達到從業崗位應有的普遍水平的業績標準，但雇主以“合理期望”認為其居于末位等次“不能勝任”解除勞動關系。（2）將末位淘汰制度引入用人單位的規章制度，即使在經過與職工代表大會或全體職工討論、平等協商確定后，并予以公示或告知，使得末位淘汰作為用人單位內部規章制度獲得勞動法的支持的情況下，用人單位與績效考核中處于末位等次的勞動者解除勞動關系是否合法？

末位淘汰制度的合法性體現在其與勞動法立法存在重合部分，表現為在企業內部設置了一種認定“不能勝任工作”的方式，使其在試圖證明勞動者無法勝任工作時能夠獲得內部機制的支持[7]，或將末位淘汰寫入用人單位的規章制度，以違反規章制度為由解除勞動關系。勞動者居于末位等次不能完全等同于“不能勝任工作”，也并不意味著其嚴重違反了用人單位的規章制度，該制度的適用必然帶來有勞動者居于末位等次的情形，這是一個客觀事實。對于不能勝任工作的判定還需要更為充分合理的證據支撐。嚴重違反用人單位的規章制度也與此不同，勞動者不僅要有客觀違反規章制度的行為，而且主觀上往往是出于故意或重大過失。故而即使用人單位通過法定途徑以合法的方式將該制度引入用人單位的規章制度里，也不能證明其單方解除勞動合同的合法性。在這種情形下，用人單位能否通過單方調整勞動者崗位作為第二補救手段呢？根據《勞動合同法》第三十五條，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。將末位淘汰制度以合法的方式載入用人單位的規章制度里，只要勞雇雙方在簽訂勞動合同時達成合意，如果末位淘汰制度中規定了用人單位可以在績效考核中對于居于末位等次的勞動者調整工作崗位，可以推定為勞動者事先賦予了用人單位單方變更勞動合同的權利。

三、末位淘汰制度適用的合法空間

（一）三分結構

在主流學術界出于對勞動者的保護，以該角度對末位淘汰制度進行批判。筆者認為這種“一刀切”的方式拋開了企業的利益，應該分行業、分層次、分方式的適用末位淘汰制度。

1. 分行業

末位淘汰制度適用的領域是有限制的，如果通過末位淘汰制度更新公司員工活力所帶來的利益不足以彌補其連帶產生的負面影響，那么在這個行業實施該制度是不合理的。這里需要考慮到培養一批新的員工所花費的時間成本等消耗與預期可帶來的收益是否成正比，在競爭性行業里由于人才流動頻繁及整個外部環境的激烈性如銷售行業、IT行業等相對適合該制度的推廣。相對來說，人才流動緩慢、競爭相對較小的行業就不適宜適用末位淘汰制。

與公司內部末位淘汰相似，目前很多高校教師面臨著“非升即走”的威脅，很多高校的教師崗位聘任制度改革仿照了美國哈佛大學的教員分級淘汰制，將教師職稱作為聘任合同類型的依據，即教授給予“長期教職”，副教授、講師為“固定期教職”，規定時間內未能晉升職稱者，校方不低職續聘。[8]高校教師“非升即走”實則是末位淘汰的另一種形式的適用，從目前該制度實施的效果上看，“非升即走”在研究型高校得到了普遍推廣，但在尚缺乏真正客觀的學術評價機制的前提下，引入“非升即走”制度實質上縮短了大學教師在終身教職階段的工作時間，變相延長了試用期的長度，減少了終身教職制度保護和鼓勵大學教師進行具有獨創性自主研究的優勢[9]。在這種趨勢下極易造成科研成果只追求量而不講究質的后果，所以在教育行業對于末位淘汰制度的適用需慎之又慎。

2. 分層次

將勞動者分為兩層——中高層與底層。末位淘汰制度這種管理模式其目的在于最大限度的挖掘員工潛力，達到個人績效的最大化，中高層勞動者一般認為是高級管理人員，如經理、財務負責人等，在公司管理層中擔任重要職務、負責公司經營等重要事項，公司的長效發展很大程度上是依靠其日常的經營管理，對這些人實行末位淘汰優勢效果比較明顯。

末位淘汰最終目的在于打造精英團隊，二八定律中創造企業核心效益的是少數百分之二十的人，而底層勞動者對企業所創造的價值微乎其微，其工作內容服務于上層領導的指派，充當直接執行者。處于底層的勞動者大多工作形式簡單，不要求勞動者工作能力強于一般水準，具有可替代性。與此同時，底層勞動者維權難度系數大，在被解雇后重新流動到市場會有很長一段空白期，對社會資源造成浪費。末位淘汰的實施在底層勞動者角度帶來的利益遠不足以彌補可能產生的法律問題。而中高層掌控著公司經營的重要脈絡，如果實施終身聘用制，則會造成人才的不流動，甚至引發公司內部管理“老齡化” 。企業的與時俱進需要注入新鮮的血液，中高層的淘汰競爭很有必要。

3. 分方式

這里涉及到對“淘汰”的具體內涵之反思。除了傳統意義上的“末位淘汰”，即直接解除勞動關系，能否通過降職降薪或調崗的方式緩和該制度在實踐中的惡性影響。涉及到用人單位的自主決定權的界限問題，用人單位雖然依法享有用工自主權，但是如果其濫用該權利，惡意以不利調崗的方式間接逼迫勞動者自己主動提出辭職，從而免于經濟補償金的支付，又實現了與其解除勞動關系的目的是不合法的，要求用人單位實施替代性調崗、降職等措施時主觀必須是善意的。居于末位等次的勞動者確實無法勝任工作，用人單位應該根據法律規定為其提供培訓或者調整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動合同，并且要支付補償金。

（二）審查制度

《勞動合同法》第四條第二款規定，“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”末位淘汰制度滿足上述規定中的條件，應當經工會或者職工代表協商確定。我國職代會實際上被工會控制，工會的過度集權導致其缺少對勞動者負責的意識，與用人單位協商確定的內容很有可能對勞動者不利，以達到用人單位管理的目的。

用人單位主導企業勞動規章制定時，日本和我國臺灣地區的經驗表明，國家公權力對勞動規章的內容進行審查成為必要。[10]在工會、職工代表以及企業沆瀣一氣的情況下，企業制定末位淘汰制度實質上可以認定為單方主導行為，勞動者面對三方的強大壓力，容易成為企業追求利益的犧牲品，公權力的介入使得企業不敢為所欲為，并且也為勞動者提供了相應的救濟途徑，我國公權力介入審查也是很有必要的。

司法機關在對末位淘汰制度審查時，除了對制度本身合法性的要求以外，制度內容也需要具有合理性。合理性很難用標準去定義，本身就是相對主觀的東西。筆者認為在審查是否合理是時，首先確定勞雇雙方是否處于平等的地位，其次判斷末位淘汰的標準是否過于苛刻，調整的百分比過高，最后評估末位淘汰制度對于企業管理的必要性。

勞動關系雙方在法律上被賦予平等地位，但是由于我國處于用人單位主導制定勞動規章，勞動者只是參與的角色，未達到決定的地位，這實際上是對勞動者權利的剝奪。末位淘汰制度在征求勞動者同意時，雙方的協商談判會促進管理模式的優化，站在不同角度對企業管理做出理解。使勞動者更多地參與企業的管理與決策中去。

四、余論

用人單位規章制度是企業管理員工的自治手段，末位淘汰制度源自于海外企業，逐漸影響到國內企業的管理。國內企業在適用該制度時更注重企業本身的收益，卻忽略了勞動者的權益保護。我國企業存在濫用末位淘汰制度的問題，甚至混淆末位淘汰和不能勝任的概念，使勞動者被動解除勞動關系，這也損害了勞雇雙方平等的原則。目前在企業管理方面仍然處于探索階段，勞動法的規定與企業管理制度也存在沖突。針對末位淘汰制度，分行業、分層次、分方式的適用該制度更具有合理性，但是按照企業長遠發展來看，末位淘汰制度存在更新的必要。我國在對末位淘汰制度進行審查時，鑒于勞動者對于單位規章制度參與度極小的考慮，應該進行合理性審查，以保障勞動者的權利。無論是對末位淘汰制度概念的分析，還是對“不能勝任”的解釋，都試圖從勞動者的角度出發，爭取權利的最大化。在企業管理制度探索過程中，需要尋求勞動關系雙方的平衡，力求制度的合理性與合法性。

[1]中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案，指導案例18號，最高人民法院審判委員會討論通過2013年11月8日發布。

[2]KPI即Key Performance Indicator，是一種目標量化的手段，用于衡量工作人員工作績效表現的量化指標，是績效計劃的重要組成部分；二八定律又稱80/20定律、帕累托法則，是指20%的骨干人員創造企業80%的價值。

[3]邵士慶、崔子修、金煥玲主編,透明的藝術,中國經濟出版社,2004年01月第1版,第253頁。

[4]勞動法第二十五條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責任的。

[5]勞動法第二十六條：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

[6]BAG Arbeitsrechtliche Praxis, KSchG 1969 § 23 Nr.33.

[7]楊靈霏.末位淘汰制度的合法性探究[J].法制與社會,2015,(第22期).

[8]張維迎.關于《北京大學教師聘任和職務晉升制度改革方案》(征求意見稿 )的十四點說明 [J].學術界，2003，(5):27-44.

[9]殷駿.新進教師”非升即走"制，高校真的準備好了？[N]東方網,2015.12.21

[10]沈建峰.論用人單位勞動規章的制定模式與效力控制——基于對德國、日本和我國臺灣地區的比較分析[J].比較法研究,2016,(第1期).