摘  要：在功能主義的刑事立法政策下，部分學(xué)者認(rèn)為法益能發(fā)揮指導(dǎo)立法的作用，這一迷思有待破除。在法益理論發(fā)展歷史的梳理下選擇前實(shí)定法益概念作為理論立場(chǎng)，通過(guò)在歷史層面對(duì)“非罪化”運(yùn)動(dòng)的回顧以及理論和實(shí)踐兩重邏輯層面的否定，足以論證立法指導(dǎo)機(jī)能不具有現(xiàn)實(shí)的可行性，由此完成對(duì)法益立法指導(dǎo)機(jī)能的否定。

關(guān)鍵詞：前實(shí)定法益 立法指導(dǎo)機(jī)能 刑事立法 功能主義

一、問(wèn)題的提出：法益理論面臨的新挑戰(zhàn)

（一）問(wèn)題的背景：刑法立法的功能主義轉(zhuǎn)向

近三十年來(lái)，大陸法系國(guó)家的刑事立法較為活躍。一方面，這種展示了刑事立法對(duì)于積極社會(huì)治理的需求；另外一方面，刑事立法也呈現(xiàn)出處罰范圍逐漸擴(kuò)大，法益保護(hù)的前移動(dòng)、刑罰力度增強(qiáng)的特點(diǎn)。[1]回到我國(guó)的刑事立法實(shí)踐，現(xiàn)已對(duì)刑法進(jìn)行了十二次實(shí)質(zhì)性修正，高頻率且大規(guī)模的刑法修正活動(dòng)，也彰顯了中國(guó)同樣有立法活性化的趨勢(shì)。[2]在這一背景下，中國(guó)的刑法走向了功能主義的發(fā)展方向這一判斷已經(jīng)成為共識(shí)，但對(duì)于這種立法趨勢(shì)的評(píng)價(jià)尚未達(dá)成一致。分歧點(diǎn)主要在于，中國(guó)的刑事政策走向功能主義的道路是否有正當(dāng)性依據(jù)？倘若有，那這種正當(dāng)性依據(jù)存在何處？[3]

（二）問(wèn)題的本質(zhì)：法益立法指導(dǎo)機(jī)能存在與否的爭(zhēng)議

在當(dāng)下刑法學(xué)界流行的德日階層理論中，刑事立法的正當(dāng)性問(wèn)題同“法益”概念存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。作為刑法學(xué)研究中最基礎(chǔ)的概念，法益在刑罰的正當(dāng)性問(wèn)題上起著重要作用。在學(xué)者構(gòu)建的理想情況下，法益具有批判立法的機(jī)能，尤其是在走向功能主義的刑法立法大趨勢(shì)下，更加需要法益作為立法的指導(dǎo)。然而，法益是否具有立法指導(dǎo)機(jī)能尚存質(zhì)疑，這種質(zhì)疑既體現(xiàn)在前實(shí)定主義法益概念同實(shí)證主義法益概念上的分歧上，也存在于前實(shí)定法益理論的內(nèi)部。為此，本文將對(duì)當(dāng)下刑事政策功能主義背景下的法益指導(dǎo)立法的論斷進(jìn)行反駁，從而使刑法研究走出法益指導(dǎo)立法的迷思。綜上，本文所面對(duì)的問(wèn)題分為兩部分：其一，如何在前實(shí)定和實(shí)證主義的法益概念中進(jìn)行立場(chǎng)的選擇；其二，基于上述立場(chǎng)，在功能主義的刑法觀下，法益能否成為立法的指導(dǎo)？

二、法益概念的歷史流變與立場(chǎng)選擇

在法益理論中，比恩鮑姆基于對(duì)費(fèi)爾巴哈“權(quán)利侵害說(shuō)”的質(zhì)疑，對(duì)法益的概念進(jìn)行了最初的塑造：法律所保護(hù)的是我們的“財(cái)”[4]190，抽象的權(quán)利本身無(wú)法受到減損，所以受到損害的只能是可以在法律上歸屬于法律主體的“財(cái)”。這一理論雖然賦予了“財(cái)”豐富的內(nèi)涵，具有前實(shí)定主義色彩，但“財(cái)”的概念卻需要法律規(guī)范予以確定，始終同法律規(guī)范保持一致性，存在明顯的實(shí)證主義傾向，故而應(yīng)當(dāng)歸屬于實(shí)證主義的法益陣營(yíng)。[5]59而法益概念首創(chuàng)者賓丁則認(rèn)為，法益是一種“權(quán)利擁有者所支配的人或物不應(yīng)當(dāng)受任何排擠的狀態(tài)”[6]57。這種狀態(tài)的判定必須來(lái)自于實(shí)定法，違反刑法的規(guī)范即可被認(rèn)定為破壞了一種法律所保護(hù)的狀態(tài)，侵犯了法益。狀態(tài)說(shuō)是典型的實(shí)證主義法益概念學(xué)說(shuō)。

但狀態(tài)說(shuō)存在難以區(qū)分對(duì)象與法益的弊端，對(duì)此，李斯特將法益與行為客體進(jìn)行了區(qū)分，實(shí)現(xiàn)了“法益”與“財(cái)”的分離，這樣的一種分離使得法益成為抽象的價(jià)值概念。在李斯特的理論中，法益依舊是“法律所保護(hù)的利益”，但這種利益并非直接來(lái)源于法律規(guī)范本身或立法者的價(jià)值判斷，而是具有先于法律的、前實(shí)定的基礎(chǔ)，而這一理論也得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。當(dāng)然，前實(shí)定法益概念也遭受了一定的批判，阿梅隆認(rèn)為李斯特的法益理論不僅僅讓法益同生活利益所聯(lián)系，也使得法益的概念可以同任何利益相聯(lián)系，曲解了“社會(huì)危害性”，同時(shí)法益前實(shí)定性的價(jià)值同立法者制定法律的目的不一致。[7]但不可否認(rèn)的是，前實(shí)定法益的概念為法益理論帶來(lái)了巨大的推動(dòng)。

綜合上述歷史梳理可以看出：前實(shí)定法益不以法規(guī)范的存在為前提，認(rèn)為法益是法規(guī)范之前的產(chǎn)物，即使沒(méi)有法律的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，而實(shí)證主義法益則認(rèn)為法益是因?yàn)榉傻囊?guī)定才具有被保護(hù)的價(jià)值。

在立場(chǎng)的選擇上，無(wú)疑是應(yīng)當(dāng)選擇前實(shí)定法益概念的立場(chǎng)，這一推論是基于實(shí)證主義的弊端而作出的。

首先，實(shí)證主義的法益概念一方面源于法律本身，即立法者的意志，而立法者的價(jià)值判斷在理論上不應(yīng)受任何約束。故而實(shí)證主義法益理論的正當(dāng)性問(wèn)題得以顯現(xiàn)：立法者如何說(shuō)明他們所推行的法律是正確且正當(dāng)?shù)哪兀炕蛘哒f(shuō)，這一法益概念下立法的正當(dāng)性來(lái)源為何？[8]39法律規(guī)范的正當(dāng)性不可能來(lái)自于其本身，而是應(yīng)當(dāng)源自其保護(hù)法益的特性，但在實(shí)證主義下，法益又是從實(shí)定法之中引申出來(lái)的概念，二者互為前提，出現(xiàn)了邏輯混亂。其次，實(shí)證主義的法益理論有可能引起結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論間的立場(chǎng)錯(cuò)亂：恰如賓丁的“財(cái)”是一種形式上的存在，故對(duì)于法益的侵害只是對(duì)其狀態(tài)進(jìn)行了改變而未損害權(quán)利本身。為此，犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是對(duì)于秩序所確定的法規(guī)范的損害，即對(duì)于秩序的違反。[4]193這個(gè)結(jié)論再次互相矛盾了。最后，實(shí)證主義的法益概念使得刑法規(guī)范缺乏檢視，難以保證社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法益范圍的一致性。為此，前實(shí)定法益概念成為了必然的選擇。

三、立法指導(dǎo)機(jī)能的否定

實(shí)證主義法益概念的弊端可以成為立場(chǎng)選擇的原因，但問(wèn)題關(guān)鍵在于前實(shí)定法益所衍生出的立法指導(dǎo)功能。前實(shí)定法益理論里，法益的“天生”擁有正當(dāng)性，在邏輯上先于法律，而之所以要以法益命名，不過(guò)是因?yàn)椤胺伤Ｗo(hù)的利益”的外觀。在李斯特看來(lái)，法益一方面是一種生活利益，另一方面又是一種事態(tài)改變或者不改變的“價(jià)值”，故而具有超越實(shí)在法的刑事政策的功能。[4]193李斯特有意無(wú)意地未從法規(guī)范的層面去解釋法益，故而讓法益呈現(xiàn)出一種純粹實(shí)質(zhì)而非形式的事物樣態(tài)。由此，法益本身就被預(yù)設(shè)了正當(dāng)性，而法律規(guī)范當(dāng)以法益為基準(zhǔn)進(jìn)行立法，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定同法益保護(hù)的要求不一致時(shí)，便應(yīng)當(dāng)改變法律以適應(yīng)法益。出于上述原因，法益便具有了檢視立法、指導(dǎo)立法的功能。但是這一功能在理論和實(shí)踐上是否具有可行性？這才是當(dāng)下的關(guān)切。

（一）歷史層面的否定

“非罪化”運(yùn)動(dòng)常常被立法指導(dǎo)機(jī)能的支持者們視為法益指導(dǎo)立法的體現(xiàn)[11]：當(dāng)某一行為并未損害到具體的利益，或未造成對(duì)具體利益的危險(xiǎn)，該行為就不被認(rèn)為是犯罪，這同歐陸二戰(zhàn)后的刑法改革方向與法益理論所提倡的高度一致。由此，非罪化的運(yùn)動(dòng)似乎彰顯出法益批判立法、指導(dǎo)立法的可行性，乃至于從歷史實(shí)踐的層面對(duì)其予以了肯定。前實(shí)定的法益在此基礎(chǔ)上似乎有著檢視立法的功能，將風(fēng)俗犯的諸多行為排除到犯罪的范圍之外。

但是上述的歷史敘事是立法指導(dǎo)機(jī)能支持者所描繪的，但非罪化運(yùn)動(dòng)興起于英美等國(guó)，而非大陸法系國(guó)家[12]。在這些法益觀念對(duì)刑法制度毫無(wú)影響的國(guó)家中，非罪化運(yùn)動(dòng)的思想動(dòng)力并非來(lái)自于法益指導(dǎo)立法機(jī)能，而多源于對(duì)道德和法律關(guān)系的思辨。在這個(gè)角度上，不能認(rèn)為法益概念在非罪化的運(yùn)動(dòng)中起到了實(shí)質(zhì)上的指導(dǎo)立法作用，只能是歷史大趨勢(shì)的暗合。換言之，非罪化運(yùn)動(dòng)本身存在內(nèi)部的推動(dòng)力，法益的立法指導(dǎo)功能依舊只是解釋現(xiàn)象的理論工具而未提供變革立法的力量。

另外，從“非罪化”的范圍上看，去罪的范圍同前實(shí)定法益所確定的“利益”并吻合：倘若依照前實(shí)定法益所劃定的保護(hù)范圍，毒品與煙草的消費(fèi)都屬于不侵害第三人利益的行為，由此可證，法益的立法指導(dǎo)功能難以從歷史的角度證成。

（二）邏輯層面的否定

歷史的檢驗(yàn)難以從根本上對(duì)法益的指導(dǎo)功能進(jìn)行證偽，尚需理論予以檢驗(yàn)和審視，畢竟從歷史角度只能證偽法益理論作為推動(dòng)非罪運(yùn)動(dòng)的絕對(duì)力量，但并未證明理論本身的不適當(dāng)。為此，下文將從邏輯的層面對(duì)法益理論進(jìn)行否定：

1.理論的否定：立法指導(dǎo)機(jī)能的正當(dāng)性欠缺

前實(shí)定法益依托于一種實(shí)然的利益之上，而這種利益似乎成為了前實(shí)定法益指導(dǎo)立法的來(lái)源。但若將法益視為一種應(yīng)然利益，就需要借助于刑法范圍之外的概念和價(jià)值等來(lái)界定利益本身。然而這種利益的界定是無(wú)法面對(duì)追問(wèn)的：李斯特“國(guó)家共同體和個(gè)人的生活條件”理論，以及新康德主義影響下“法益是一種文化財(cái)”的解釋，或是“民族的文化與道德秩序”的界定方式，法益概念的發(fā)展已然證明，試圖從刑法學(xué)之外尋找法益正當(dāng)性并非刑法學(xué)科本身所能完成的任務(wù)。[5]40

另外，對(duì)前實(shí)定法益進(jìn)行限定或者具體化的方式，往往難以促成限制立法機(jī)構(gòu)的理論框架。憲法框架下，立法者的權(quán)力除了受憲法限制外，難有其他規(guī)制力量。法益的立法指導(dǎo)機(jī)能發(fā)揮，勢(shì)必以立法者受其約束為前提，但這種約束卻難以落實(shí)。憲法框架賦予立法者較高的權(quán)力，而法益在立法過(guò)程中只是立法者的附庸而非立法者的指導(dǎo)。即使是在“法益”屬于法定概念的德國(guó)，也依舊需要面對(duì)法益需要屈居于憲法基本原則之下的現(xiàn)實(shí)：法益若被用以審查刑事立法的合憲性，則違反了立法者的權(quán)力界限只得由《基本法》規(guī)定的原則，所以即使依照法益理論可以得出無(wú)罪的結(jié)論，也必須要基于憲法，出于對(duì)立法者和法律的尊重，適用有罪的判決。[6]57

2.現(xiàn)實(shí)的否定：法益的界定困難及立法指導(dǎo)機(jī)能的異化

前實(shí)定法益理論賦予了法益以一種優(yōu)先性，而這一邏輯預(yù)設(shè)的理論危險(xiǎn)性也應(yīng)當(dāng)被注意：在集體層面上，法益使一種威嚇變得正當(dāng)，但是，現(xiàn)在所有可能的東西都能夠變成法益。[15]伴隨著法益概念的不斷虛化、抽象化，越來(lái)越多的行為都可以被認(rèn)定為侵犯法益的行為，刑法的科處范圍也隨之增大，刑罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)也隨之動(dòng)搖。現(xiàn)今盛行的積極一般預(yù)防理論應(yīng)當(dāng)使得民眾在內(nèi)心建立一種穩(wěn)定的法預(yù)期，而法益的擴(kuò)張及其帶來(lái)的危險(xiǎn)使這種預(yù)期趨于不穩(wěn)定，同時(shí)也為民眾信賴和認(rèn)同法規(guī)范帶來(lái)了挑戰(zhàn)，尤其是預(yù)設(shè)法益正面價(jià)值背后潛藏的崇信惡法的風(fēng)險(xiǎn)[16]。

法益這一具有規(guī)范價(jià)值的事物應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法的形式對(duì)具有主導(dǎo)地位的人類生活利益以及文化價(jià)值進(jìn)行規(guī)范化的“固定”的產(chǎn)物，在前實(shí)定法益的理論中，社會(huì)公認(rèn)的利益，或者說(shuō)這種全體公民的基本權(quán)利是一種實(shí)然的存在，才可以作為法益的來(lái)源[17]；法益，即使先于法律規(guī)范而存在，也應(yīng)當(dāng)是前者在立法程序規(guī)范化后的產(chǎn)物。從這一角度來(lái)講，法益應(yīng)當(dāng)是某種應(yīng)然利益的規(guī)范化表達(dá)，而不應(yīng)當(dāng)作為一種應(yīng)然利益本身。立法機(jī)關(guān)的表達(dá)同全體社會(huì)公認(rèn)的利益是存在差異的，而現(xiàn)實(shí)情況則是，只有被立法機(jī)關(guān)認(rèn)定為實(shí)然利益，才得以成為“法益”。一種法益之所以可以為人知曉，是它必須借助立法者的立法行動(dòng)。[18]恰如羅克辛所指出的那般“立法者自然會(huì)在每一個(gè)條款之中追尋某種目的，所以當(dāng)然就總會(huì)有一個(gè)法益存在了。”雖然前實(shí)定法益理論的創(chuàng)制者認(rèn)為法益理論當(dāng)指導(dǎo)立法者立法，但實(shí)際則是，為了保持法益同法律規(guī)范的同一性，立法中往往需要立法者的立法確定，才能讓一種“利益”真正成為“法益”。甚至這種“利益”并不存在，但只要立法者愿意，某一空虛的“利益”就可以被解釋為法益。為此，假如賦予法益以一種“先天性”的正當(dāng)價(jià)值，就等同于賦予立法機(jī)關(guān)的表達(dá)以絕對(duì)的正當(dāng)性，這無(wú)疑是危險(xiǎn)的。

四、結(jié)語(yǔ)：法益概念的功能性重申

在我國(guó)功能主義的刑事立法政策下，法益被部分刑法學(xué)者寄予厚望，認(rèn)為法益能夠發(fā)揮其立法指導(dǎo)機(jī)能，促成對(duì)立法的良性指導(dǎo)。但是這種想法只能是部分刑法學(xué)者的幻想，而想要解除這一迷思，就需要深入到法益的理論內(nèi)部對(duì)法益的立法指導(dǎo)機(jī)能進(jìn)行否定。

通過(guò)對(duì)法益理論發(fā)展史的梳理，可以發(fā)現(xiàn)法益理論經(jīng)歷了從實(shí)證主義法益概念到前實(shí)定法益概念的演變，而實(shí)證主義的法益概念因?yàn)橹蛔⒅胤ㄒ娓拍畹男问揭瑢?duì)法益的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行了忽視，在追尋法益本身正當(dāng)性時(shí)會(huì)陷入自我證明的邏輯循環(huán)，有可能引起結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值論間的立場(chǎng)錯(cuò)亂，且難以保證社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法益范圍的一致，為此只得選擇前實(shí)定的法益立場(chǎng)。

前實(shí)定法益理論的提出者李斯特未從法規(guī)范的層面去解釋法益，讓法益呈現(xiàn)出一種純粹實(shí)質(zhì)而非形式的事物樣態(tài)，使法益本身就被預(yù)設(shè)了正當(dāng)性。又基于法律規(guī)范當(dāng)以法益為基準(zhǔn)，得出了法益能指導(dǎo)和批判立法的理論。對(duì)于這一理論的反駁，主要從歷史和邏輯兩方面進(jìn)行。

在歷史層面上，“非罪化”運(yùn)動(dòng)被認(rèn)為是法益指導(dǎo)立法的歷史證據(jù)，然而細(xì)究非罪化運(yùn)動(dòng)的源起，可以發(fā)現(xiàn)法益并非“非罪化”運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在推動(dòng)力，也并未真正地促使立法變更。而根據(jù)法益指導(dǎo)立法在描述“非罪化”運(yùn)動(dòng)中的相關(guān)理論，毒品類犯罪應(yīng)當(dāng)同煙草類消費(fèi)一樣，基于個(gè)人的自由意志而不應(yīng)當(dāng)被歸入犯罪，同事實(shí)情況大相徑庭。

在邏輯層面上，立法指導(dǎo)機(jī)能在理論上缺乏正當(dāng)性，一方面在于尋找一種利益作為正當(dāng)性來(lái)源超出了刑法的能力范疇，另一方面在于法益的立法指導(dǎo)機(jī)能發(fā)揮必須以立法者受其約束為前提，但這種約束同現(xiàn)代國(guó)家的憲法秩序相悖，不存在理論上的實(shí)現(xiàn)空間；而立法指導(dǎo)機(jī)能在現(xiàn)實(shí)中不僅存在法益概念的界定困難問(wèn)題，往往還被立法者所利用，使得立法指導(dǎo)機(jī)能約束立法者的作用落空，反而成為刑事立法擴(kuò)張加大打擊面的理論工具，從而產(chǎn)生新的危險(xiǎn)。

至此，本文的批判工作業(yè)已完成：法益的立法指導(dǎo)機(jī)能勢(shì)必?zé)o法實(shí)現(xiàn)，既不存在成功適用的歷史，在理論邏輯和實(shí)踐邏輯上也缺乏適用的能力。

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