實踐中，建設工程發包人將工程發包給承包人施工，承包人又將工程轉包實際施工人施工，后因承包人欠負其他債務被強制執行，實際施工人提出執行異議的案件較為常見，鑒于此類案件尚無明確法律規定，實務中的裁判結果亦不一致，本文就該類執行異議中實際施工人的工程款債權保護問題做些簡單探討。

  • 現有此類案件中顯現出的兩種裁判觀點。

一種觀點：承包人作為被執行人，人民法院有權依法強制執行該公司財產，其與發包人之間簽訂了建設工程合同，根據合同相對性原則，只有合同的當事人才能基于合同向合同相對方主張權利。作為合同約定的建設工程承包方，其有權向合同約定的發包方要求支付工程款，第三人不能依據該合同向發包方主張該合同的權利。

另一種觀點：承包人對涉案工程款項未進行投資，僅是被借用資質，其沒有履行建設工程施工合同義務，不享有建設工程施工合同的工程款權利，故其對發包人不享有到期債權。實際施工人系該工程款的真實權利人，其對工程款享有排除強制執行的民事權益。

二、兩種觀點體現的法律思維方式。

上述兩種觀點，體現了兩種裁判思維即法的形式正義與實質正義之間的沖突。自法誕生以來，法的形式正義與實質正義之間的沖突從未停止過，人們對二者的關注也從沒停止過。當形式正義與實質正義發生沖突時，有人認為形式正義應該優先得到實現，以體現法律的權威；有人則認為保護實質正義更為迫切。

裁判的形式主義是指裁判要以當事人間明確表面化的證據確定當事人間的權利義務關系，從而實現形式正義；裁判的實質主義則認為確定當事人間的權利義務關系應透過形式化的因素，追求本質，從而在當事人之間實現實質正義。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條規定，原告以借據、收據、欠條等債權憑證為依據提起民間借貸訴訟，被告依據基礎法律關系提出抗辯或者反訴，并提供證據證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據查明的案件事實，按照基礎法律關系審理。由此顯示，在私權保護上我國持實質正義。

筆者認為，法的形式正義與實質正義是對立統一的辯證關系，而不是非此即彼的關系，法的形式正義與實質正義對于實現法治都很重要，不能顧此失彼。當形式正義與實質正義發生沖突的時候，應研究二者發生沖突的原因，盡量尋求二者之間的平衡，不能為實現一種正義而損害另一種正義。對法的形式正義與實質正義不能僅僅停留在理論上，更應注重個案的公正性。

三、實際施工人執行異議之訴在多重限制下的突圍。

2017年12月，江蘇省高級人民法院發布了《執行異議之訴案件審理指南》，該指南第二十三條規定，人民法院針對建設工程發包人應給付承包人的工程款到期債權實施強制執行，實際施工人以其與承包人之間存在掛靠關系、其應享有工程款債權為由提起執行異議之訴的，應當不予支持。實際施工人可以根據合同相對性原則，向承包人主張債權。

2019年3月，江蘇省高級人民法院發布《執行異議之訴案件審理指南（三）》，第30條規定，建設工程承包人為被執行人的，執行法院對案涉到期工程款債權采取強制執行措施，實際施工人以其系實際施工人為由提出執行異議，請求排除執行的，適用《民事訴訟法》第二百二十七條規定進行審查。因此引發的執行異議之訴案件，同時符合下列情形的，對實際施工人的主張應予以支持：（1）實際施工人符合最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的相關解釋中實際施工人身份；（2）實際施工人提供的證據能夠支持其所主張的債權數額，包括但不限于發包人欠付建設工程價款的數額以及承包人欠付其工程款數額等；（3）實際施工人主張的工程價款數額覆蓋案涉債權的，對其超過案涉債權部分的主張不予支持。

四、實務建議。

1、關于實際施工人身份的確定問題。

第一，審查建設工程施工合同原件、施工圖紙、與各施工班組簽訂的分包協議、供貨協議、材料支付款憑證等，以確定涉案工程對外開展施工、實際履行涉案工程的各種義務的具體實施人。

第二，審查建設工程履行過程中的具體班組、施工人員的組成人員、財產來源、財物管理情況，以確定涉案工程的人、財、物擁有支配權的具體施工人。實踐中，對涉案工程進行投資、組織施工，并履行發包人與承包人之間施工合同義務的人應認定為實際施工人。但需注意的是，施工班組或提供專項勞務的個人不能被認定為實際施工人。

2、關于在執行異議之訴案件中受訴法院對實際施工人的債權金額數額的認定問題。

在實際施工人提起的執行異議案件中，審查實際施工人對承包人的債權金額是為了確定該債權是否能夠覆蓋案涉執行標的金額。關于受訴法院能否直接確定實際施工人債權金額，筆者認為，（1）實際施工人執行異議之訴與建設工程施工合同糾紛分屬兩個不同的案由，訴訟主體不一，法律關系也不一。（2）如受訴法院徑自認定承包人欠付實際施工人的金額既有可能剝奪了發包人或承包人的抗辯權，也有可能違反民事訴訟法關于建設工程施工合同糾紛專屬管轄的規定。（3）實際施工人執行異議之訴是一種特殊類型的訴訟，審理實際施工人執行異議之訴案件，既要遵守民事實體法的規定，也要兼顧執行程序的規定。故為有效防止承包人與實際施工人惡意串通損害其他債權人的利益，筆者認為，在執行異議之訴中，應以實際施工人提供的生效法律文書來確定涉案債權的具體金額為宜。

3、關于實際施工人按承包合同所應繳納的管理費能否排除他人執行問題。

對建設工程轉包或分包合同中約定的管理費，目前尚無統一的尺度。筆者認為，實際施工人對其施工部分所形成的工程款享有權，但對應當繳納的合理范圍的管理費不享有絕對的排除他人執行的權利。對應當繳納的管理費，應根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》的有關規定處理，即多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。