由中國發展基金會發布的《中國發展報告2020：中國人口老齡化的發展趨勢和政策》預測：到2022年左右，中國65歲以上人口將占到總人口的14%，實現向老齡社會的轉變。這讓我產生對“超齡人員”（本文對超齡人員的界定為男性60周歲以上，女工人50周歲，女干部55周歲）從事勞務工作過程中的勞動關系與勞務關系認定、權利與義務問題進行了思考。在“老齡化社會”到來之際，規范超齡人員在從事勞務工作中發生人身安全問題的保障，“工傷”認定，保險保障等問題尤為重要，以及結合當下倡導企業“高質量發展”情形下，平衡超齡人員與企業之間權利義務的問題也是社會、法治所面臨的問題。

一、勞動關系與勞務關系的認定及區分

（一）已享受基本養老保險待遇的超齡人員

根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條之規定，“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，勞動合同終止。即已享受基本養老保險待遇的超齡人員不能形成勞動關系。《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第二條之規定，用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。

（二）未享受基本養老保險待遇的超齡人員

1、是否能成立勞動關系

盡管法律及實踐對已享受基本養老保險待遇的超齡人員勞務關系的認定較為統一，但對于未享受基本養老保險待遇的超齡人員在同等環境條件下與雇傭單位是成立“勞動關系”還是“勞務關系”，相關法律及各地存在分歧。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條之規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。即達到法定退休年齡（包括未享受基本養老保險待遇的超齡人員）就不可能再成立勞動關系。但是，《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第二條之規定，用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理。《最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》，在給山東省高級人民法院的答復中明確，對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。

總的來說，未享受基本養老保險待遇的超齡人員究竟成立勞動關系還是勞務關系，確實有分歧，而對于成立勞動關系的說法似乎更符合實際發展，也更能保障超齡人員權益。

2、如何成立勞動關系

實踐中，往往用人單位不會與超齡人員簽訂合同，那么如何確立勞動關系似乎顯得十分困難。但是人社部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條之規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

3、如何成立勞務關系

未享受基本養老保險待遇的超齡人員與對方究竟是建立了勞動關系還是勞務關系，關系到相應保障問題。勞動關系與勞務關系的區別在于：（1）主體資格不同：依據《勞動合同法》第二條規定，勞動關系的雙方主體具有特定性的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。而勞務關系的主體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體；可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。（2）隸屬關系不同：勞動關系中，反映的是一種穩定、持續的生產資料、勞動者與勞動對象相結合的關系；勞務關系中，雙方是平等的民事權利義務關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，彼此之間只體現財產關系，不存在行政隸屬關系，二者關系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。（3）國家干預程度不同：《勞動合同法》以強制性法律規范規定了用人單位的各項義務，如各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛生等強制性義務；勞務關系作為一種民事關系，以私法自治為原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。（4）承擔的法律責任不同：對外責任的區別，勞動關系中，勞動者作為用人單位一員，以用人單位的名義進行工作，因勞動者的過錯導致的法律責任由用人單位承擔。而勞務關系中，一般由提供勞務的一方獨立承擔法律責任。相互責任的區別，在勞動關系中，若不履行、非法履行勞動合同，當事人不僅要承擔民事的責任，而且還要負行政的責任，如經濟補償金、賠償金、勞動行政部門給予用人單位罰款等行政處罰。勞務關系糾紛中，當事人之間違反勞務合同的約定，可能產生的責任一般是違約和侵權等民事責任，無行政責任。

而要判斷究竟成立勞動關系還是勞務關系往往根據隸屬關系判斷，結合對勞動關系的判斷反推勞務關系的成立。

二、權利與義務

（一）權利

上文已談到關于超齡人員成立勞動關系或勞務關系之后享受的一些保障問題，具體來說：

（1）成立勞動關系的權利保障

超齡人員若與對方成立勞動關系，相應的，可能享受有法律對用人單位關于各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛生等強制性義務的權利保障。同時，對于“工傷”的認定，也可依據法律規定予以保障。例如：《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第二條規定：“對已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員，勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的應予支持。”第十二條規定：“工傷待遇是基于勞動者與用人單位存在工傷保險關系而產生的，達到或超過法定退休年齡的勞動者經人社部門認定工傷后，要求依照《工傷保險條例》等規定享受工傷待遇，由此與用人單位發生爭議的，仲裁機構應當受理。對于勞動者基于工傷保險關系而主張的一次性傷殘補助金、醫療費、交通費、住院伙食補助費、護理費、停工留薪期工資等請求，應予支持。但達到或超過法定退休年齡的勞動者，依據《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第二十八條第一款規定，不能享受一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。”

（2）成立勞務關系的權利保障

    超齡人員若與對方成立勞務關系，關于權利保障可能主要依據雙方之間的約定，受國家干預程度低。勞務關系中的自然人一般只獲得勞動報酬，工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環境和工作條件的和法律另有規定的除外。發生爭議糾紛后解決途徑也不同與勞動關系的必須先經過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，未經仲裁不得訴訟。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算，適用中止和中斷。因勞務關系發生爭議后，當事人可以協商解決，也可以直接至法院起訴，不需要先經過勞動仲裁程序。

（二）義務

    超齡人員與對方成立勞動關系之后，由于雙方地位不平等，一定是要接受用人單位的管理，遵守其規章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排等。而成立勞務關系之后的相應義務主要依據雙方之間的約定，不存在行政隸屬關系。

三、建議與思考

實踐中，隨著老齡化社會發展，超齡人員與對方建立勞動關系或者勞務關系的情形會越來越多，勞動關系存在相應國家保障，而勞務關系是否應當由國家強制干預，是一個值得討論的問題。一方面，未享受基本養老保險待遇的超齡人員也多，除了在余生的養老保障問題，他們遭受到人身安全問題之后，保障問題顯得尤為重要；另一方面，企業發展用人過程中，相同情況下，更愿意用年輕人，超齡人員的運用也確實常常只出現一些“臨時性、短期性、一次性”的情況，對于超齡人員的保障如果對企業有過于沉重的負擔，對企業的發展也是一個問題，而他們未享受基本養老保險待遇的問題也是社會前期發展留下的問題。

要盡量解決這一問題，也許，只能希望保險業能有更“保障”的保險提供給用超齡人員的企業，讓企業降低風險，超齡人員得到保障。