內容提要：網絡直播作為一種新興產業，迅速“資本涌入、野蠻生長”，其全新的營銷、盈利模式給經營者帶來不可小覷的收入。但隨著資本運作的不斷深入，涉及虛假打賞等流量造假問題也逐漸成為社會關注的熱點，隨著而來的是國家工商行政管理總局《網絡交易監督管理辦法》等文件的出臺。但上述規定均屬于行政管理范疇，并未上升到法律的高度，具體到司法實踐中，仍存在例如事實認定、舉證責任分配、法律定性、證據采納等方面的問題。為此，通過立法程序和司法實踐，將以虛假打賞為主的流量造假行為在民事法律、行政法律乃至刑事法律層面予以明確、細化，同時強化行政部門的監管職能和從業者的行業自律，顯得尤為重要。

作為移動互聯網的風口產業，網絡直播以其互動性、開發性和即時性的優點，愈發深入到人們的生活中。特別自新冠疫情后，全民直播時代來臨，網絡直播這種足不出戶的娛樂形式也成為更多網絡用戶的選擇。根據中國互聯網信息中心的統計數據顯示，截止2020年12月末，中國網絡視頻用戶規模達到了8.73億，較2020年3月增長7633萬。隨著直播行業的蓬勃發展，衍生出來打賞經濟，某些經紀公司或主播為打響知名度、提高成交量，虛假打賞日益成風，嚴重擾亂了正常的網絡秩序。

一、從一則案例看何為虛假打賞

案例：王某為A娛樂文化公司的簽約情感主播。2016年王某要參加某網絡平臺組織的比賽，為使王某奪冠，A公司向王某轉賬20萬元，并要求王某委托親友，讓親友將該20萬元在直播間內打賞給自己。通過不斷的造勢，王某直播間粉絲量快速增長，人氣水漲船高，粉絲打賞金額、點贊量也不斷增加，最終王某在該比賽中奪冠。對該次直播的收益，平臺、A公司、王某分別按照事先約定好的比例進行了分成。

當前，在多數直播平臺的收益算法中，主播如想更容易的被粉絲發現，有更大的推送機會，則必須獲得更多的禮物，禮物、人氣幾乎是成正比的。也正是在這一機制的激勵下，不少經紀公司為了獲得更大的收益，常自刷禮物或讓合作方當托兒，即使紅利會被平臺瓜分，但通過這種自導自演的方式，直播間的禮物和粉絲數量將大幅增長，而直播間禮物和粉絲的真真假假，卻增加了網絡直播行業的水分。

根據《2020年中國網絡表演行業發展報告》顯示，2020年中國網絡表演行業市場規模達1930.3億元，直播平臺打賞收入占行業收入的75%左右，占主播收入的35%至40%。但并非每一筆打賞都是規范化操作，網絡打賞亂象也多次曝光。2020年11月中消協發布的《“雙11”消費維權輿情分析報告》中，以李雪琴、汪涵直播翻車為例點名批評了直播數據造假行為。據人民日報媒體報道，當前以80元的價格即可在某段視頻平臺獲取上百的觀看數據，150元就能在某電商平臺獲得一萬人的觀看數據。這便是虛假打賞的表現之一。經紀公司以低價購買禮物，再刷給自己的簽約主播，營造緊張氣氛，進而騙取網友打賞。在一整套的流程中，經紀公司、直播平臺、主播以少量成本獲得巨大收益，但普通網友卻掉入被精心布置的陷阱中，進而利益受損。長期以往，這種虛假繁榮、泡沫經濟必將為行業的健康發展埋下隱患。

二、虛假打賞的顯現特征

（一）有專業的操作團隊，成員分工明確

一場直播的進行，離不開主播、經紀公司和平臺三方的協作。而操縱一場直播的流量數據，則需要一個經紀團隊的共同努力。只有從更多維度把網紅對粉絲的影響力轉化為消費力的經紀公司，才能吸引資本的關注。因此，多數經紀公司內部成員分工明確（見下圖），各司其職，包含偽裝粉絲炒人氣、專業刷禮物等，共同打造了主播直播間的虛假繁榮。在直播過程中，經紀公司扮演網友進行巨額打賞，其煽動性行為主要產生以下三層作用：1、通過巨額打賞使直播間保持較高熱度，進入榜首或顯著推薦位，為直播間實時引流提熱；2、經紀公司扮演網友為主播砸下天價打賞費，以獵奇性社會事件為大眾傳媒設置議題。媒體和公眾往往聚焦于主播個人和打賞行為本身，很難注意到經紀公司隱蔽的營銷行為。在吸引大量注意力資源之后，主播知名度由直播平臺內部向整個網絡直播圈層泛化；3、實時交互的直播技術、刷禮物，激活了用戶的身份想象，易滋生模仿性打賞行為，并極易在資本斗爭中出現沖動性的自發打賞行為。綜上，經紀公司扮演用戶進行打賞是煽動用戶情緒、誘導打賞行為的源頭。并且，經紀公司甚至會操縱水軍對主播進行言語攻擊，激化粉絲以“打賞”作為對黑粉的反擊和對主播的安慰。

（二）具有誘導性

在觀看直播表演過程中，實質上被打賞方擁有信息傳播的主動權，他們通過過度包裝自己、營銷虛假的氛圍與環境來影響用戶，甚至利用未成年人自制力弱、好奇心強的特點和一些成年人空虛無聊的心理，對打賞進行排榜，或發送“×××給主播打賞一個嘉年華”等刺激性消息，激起網民的攀比心理，對用戶的情緒和心理進行把控，直接為打賞風潮推波助瀾，引導觀眾跟風刷禮物。而在此過程中，觀眾以為自己是在自由選擇，但其實是被誘導了。

（三）利用粉絲的從眾心理

從眾效應是一個心理名詞，最早來源于1848年的美國選舉，意思是選民會把選票投給那些更有可能勝出的候選人。在直播中，人流量大的直播間往往也會出現在列表前端，當直播出現了大量的打賞后，很多觀眾便會捂不住自己的錢包。這就是很多經紀公司、公會花錢買禮物送自家主播的原因，因為這樣可以吸引粉絲跟著贈送禮物。而在觀眾眼里，虛假打賞和真實打賞的表現形式完全一致，都會出現直播屏幕下方，特別貴重的禮物，還會以特別醒目的形式出現在屏幕中間。而只有通過調取后臺數據，才能區分出哪些打賞來源于粉絲，哪些打賞來源于經紀公司。但對普通的觀眾來說，并無區別，因此觀眾可能完全不知道自己已身處一個套路中。

三、虛假打賞可能涉及的法律問題和法律困境

直播行業用戶數量大，打賞成為網民支持主播、接近主播的一種方式。但目前直播監管大多集中在內容管控方面，對直播打賞中的虛假打賞可能涉及的金融風險和法律風險問題尚未明確規范，但通過對裁判文書數據庫中相關的裁判文書進行分析，可將當前與虛假打賞、虛假流量相關的案件現狀分析如下：

（一）刑事實體規制層面：涉嫌欺詐

刑法第二百六十六條規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取他人財物。其客觀要件為：使用欺詐方法騙取數額較大的公私財物。行為人實施了欺詐行為，使受害人產生錯誤認識，陷入錯誤認識之后做出財產處分，行為人獲得財產，從而使被害人的財產受到損失。

在直播的消費場景中，由于主播和平臺的控場操作，創造了一個虛假的競爭環境。用戶由于信息不對稱，誤以為自己處于正常的市場競爭而做出消費決策，但實際上用戶的打賞心理受到了經紀公司虛假打賞所營造出的虛假繁榮的影響。這種情況涉嫌欺詐，即符合詐騙罪中的“通過虛假信息或隱瞞信息導致錯誤財務處置決定”的認定。

（二）行政實體層面：虛假宣傳，涉嫌不正當競爭

案例：快手公司與某A公司設計提供直播場控軟件侵害作品信息網絡傳播權及不正當競爭糾紛案。快手公司是快手APP的運營主體，A公司是一場直播場控軟件的服務提供者。A公司的直播場控軟件能夠集中控制大量手機，批量使用快手賬號對指定直播間進行點贊、送禮物、評論、關注等操作。使用該軟件的主播可以人為操縱直播間的粉絲，從而制造虛假的熱度和人氣。

不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中，違法法律規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。直播平臺、主播、經紀公司三方合謀，運用后臺數據為主播制造虛高人氣，作出故意引人誤解的商業宣傳，或者設置虛假打賞榜單，使消費者受到明顯誤導，對虛假數據及用戶評價產生錯誤認知，進而侵害了消費者的知情權、自主選擇權等合法權益，也損害了其他經營者和消費者的合法權益，擾亂了市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》的相關規定。

（三）民事實體規制層面：數據造假“騙取”商家廣告利益，可能承擔違約責任

主播接受商家委托進行推廣宣傳的行為本質上屬于民事行為，有關坑位費、投資回報率指標的對賭協議也屬于雙方意思自治的范圍。如果合同雙方對直播數據做出了詳細約定，但在直播過程中，直播流量數據既包含真實的網友打賞、真實的人氣，也包含經紀公司的自行操作，如此，則主播有可能因數據造假欺詐而承擔一定的違約責任。

（四）程序法層面：舉證責任分配、事實認定存在困難

由于虛假打賞是互聯網經濟發展而產生的現象，呈現技術復雜性、隱蔽性，應該如何分配舉證責任、如何評價證據的證明能力和證明力，達到何種標準才能實現證明目的，都難以認定。表現在：1、取證難度大。虛假打賞多是由經紀公司或平臺操控，權利被侵害的當事人并未直接參與虛假打賞的過程，其自然不具備取證的條件，加之對虛假打賞的技術、設備、操作步驟等不了解，也缺乏取證能力；2、保全證據的難度較大。由于技術力量和信息掌握均存在極度不平等的情況，操控打賞的平臺或公司可能采取破壞、毀滅證據的手段，在此情況下，權利被侵害的當事人自然無法保全證據；3、現行法規定的舉證責任分配原則為“誰主張誰舉證”，但具體到涉虛假打賞的案件中，主張違約或被欺詐的原告往往只能舉證證明直播間在短時間內打賞或人流量劇增等異常情況，但就該異常情況是否是虛假的，則很難證明?；诖?，各種技術在不同場景的應用是否具有違法性、是否構成違約或侵權事實，行為與損害結果之間的因果關系證據鏈等均存在查清事實的困難。

四、針對虛假打賞，應建設多方位的治理機制

（一）構建針對打賞造假的法律法規規范體系

1、從實體法領域，明確民、行、刑規制的界限

目前，關于這一方面的問題，有關部門已發現并開始重視。2021年5月1日，《網絡交易監督管理辦法》正式生效，其中第十四條明確了網絡交易經營者的虛構交易、用戶評價等行為屬于虛假宣傳的不正當競爭行為。國家互聯網信息辦公室出臺的《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定<征求意見稿>》第十六條擬重點規制直播間開辦方和主播的數據造假行為。此外，中國消費者協會在《“雙11”消費維權輿情分析報告》中已將帶貨涉嫌刷單造假問題列入直播帶貨兩大“槽點”之一。但當前有關直播行為的法律法規體系尚未完全建立，從法律層面上的思考仍應以現行法律法規如《反不正當競爭法》、《廣告法》、《電子商務法》、《消費者權益保護法》乃至《刑法》等為基礎。

（1）2019年新修訂的《反不正當競爭法》，在第十二條增設了網絡不正當競爭條款，列舉三種網絡不正當競爭行為和一個兜底條款，明確了網絡不正當競爭行為的行政責任。同時確認了虛假流量的違法性，即制造虛假流量可以被評價為虛假宣傳，進而施以相應處罰，這為虛假打賞營造虛假流量的懲戒提供了法律依據。

（2）根據《消費者權益保護法》第八條的規定，消費者有知情權。平臺數據造假，當然的侵害了消費者的知情權和自主選擇權。對此，除要求直播經營者做出詳細的信息披露工作外，還應不斷的完善消費者的司法救濟，指明消費者在直播打賞中的維權方向，讓消費者及時得到救濟。

（3）在刑事領域，應完善《刑法》及相關司法解釋，明確入罪標準。入罪的前提應當是行為對法益的侵害性已經達到了應當處以刑罰的程度。但就虛假打賞而言，因其行為存在于網絡中，而網絡具有自身的風險和隱蔽、不可控性，在具體形態上會表現的比較模糊，即使涉及的金額較大，也不一定能符合《刑法》關于某一領域內具體犯罪特征的描述，這就需要《刑法》以具體條文的形式予以明確。如在金額上，具體多少金額符合犯罪要件；在情節上，達到什么樣的嚴重后果，可構成詐騙或非法經營。

（4）加強民行刑的銜接，確保打擊的力度和質量。對網絡直播中，因虛假打賞引發的違法行為，法律有明確規定的，依法執行。但如果涉嫌欺詐，金額較大，情節嚴重，觸犯刑法的，則應堅決予以刑事打擊。但應注意，《刑法》應當保持謙抑性和窮盡其他手段性，應當是作為最后的手段，在窮盡民法、行政法等應對資源后方可啟動。

2、從程序法領域，司法機關充分發揮調查職能，合理分配舉證責任

（1）法院應積極發揮在舉證中的引導作用。由于技術上的壁壘、信息不對稱等原因，對此類涉及虛假打賞的案件，當事人取證難、保全證據難，此時司法機關可在不影響公平公正立場的前提下，適當的引導當事人提出合理訴求請求，同時引導當事人注意對證據的提取和保存。對于當事人無法自行收集的證據，法院應在收到當事人提出的證據調取申請后，立即調取相關證據，必要時采取證據保全措施，以保證當事人可以充分舉證，查明案件事實。

（2）靈活適用舉證責任轉移等民事證明規則。對于虛假打賞等當事人舉證難度較大的事實，法官可靈活適用高度蓋然性標準。如主張存在虛假打賞一方，有初步證據可以證明其取證渠道單一，但直播間流量數據異常，該行為與損害結果之間因果關系具有高度關聯性時，則可靈活適用舉證責任倒置或轉移的原則，要求提供服務方對打賞、流量的合理性或其他免責事由進行舉證，如未能提供有力證據反證其觀點，則可根據高度蓋然性標準認定案件事實。

（二）聯合多方主體，探索長效監管機制

直播行業的監管涉及多個部門，各部門應當切實履行職能職責，完善工作機制，提升治理監管能力，如網信部門應重視統籌協調和日常監管，強化部門間和系統內的協調配合；廣電部門要強化主流價值引流，促進行業發展規范。另外，行業主管部門應根據網絡直播打賞的特點，采取更有針對性的監督措施，比如網絡直播平臺、網絡主播、打賞用戶應明確規定加強分類管理，特別是對網絡直播和打賞用戶實行實名制管理，平臺對打賞設置延時到賬期等，嚴格按照行政規章執行。同時，改革監管體系。目前互聯網直播的管理權限分散在網信、公安等多個部門，容易出現執法分散、針對性不強等問題。因此，必須改變多頭監管局面，形成監管合力，精準打擊違法違規行為。

基于此，政府部門、監管機構、行業協會、直播平臺、從業人員、家庭成員以及社會各界應協同合作，創建一套數據共享的實時監測系統，及時發現異常打賞行為，并對相應賬號嚴懲不貸。在協作過程中，政府執法部分除了依靠線上技術監測，也應增加線下巡查經紀公司的頻次，定期與直播行業協會聯合舉辦思想宣傳會議，號召經紀公司自覺約束行為、相互監督并對不法行為進行舉報；直播平臺應通過房地產、保險等衍生業務積極創新盈利模式，拒絕以低價虛擬禮物與經紀公司進行不法利益交換，并大力培養和挖掘優質簽約主播，按照內容為王的競爭邏輯合理配置顯著推薦位，為平臺進行良性引流。

（三）加強對直播參與主體的依法審查

直播平臺、經紀公司、主播等各方主體必須全流程落實合規審查責任，建立直播賬號分級分類管理制、資質審查制、主播黑名單制度、未成年人保護制度、個人信息保護制度等，營造安全、誠信的直播環境。之后再由相關部門對平臺、經紀公司、主播進行全方位的審查、監管，才能促進直播行業的健康發展。同時，主播則需要提升法治意識、專業素養和職業倫理，用戶需提升媒介素養和道德意識，正當行使和維護自身權益。

五、結語

當前我國直播行業人員、規模均漲勢喜人，這對疫情影響下拉動消費、恢復經濟均有重要作用。但作為一個新興行業，目前直播規范體系尚不完善，仍在總結探索階段，因而直播過程中不可避免的出現了例如虛假打賞、流量造假、虛假宣傳、不正當競爭等現象，這些現象僅憑直播平臺、經紀公司、主播的自律，或者憑行業協會的自律，都難以有效防范。基于此，在對直播平臺、經紀公司、主播進行道德規制的基礎上，加強行業監管，出臺并完善相關的法律法規體系顯得尤為重要。對此，不僅應在民事法律方面對合同違約做出處罰，也應嚴格落實對不正當競爭行為的認定，還要從刑事立法、司法上著手解決問題，以加強對網絡信息安全的管理，使打擊直播造假的手段更有力度和操作性。