【摘要】隨著互聯網的大規模普及，網絡用戶的數量呈現出噴薄式增長，互聯網不僅拉近了人們之間的距離，也為人們提供了更多形式的娛樂活動，人們的精神活動不斷豐富、精神境界不斷提高。一些新的文學形式逐漸綻放光彩，同人作品便是其中一種。本文首先解釋了同人作品的概念，并且依次介紹了同人作品的發源、特征以及現狀；其次，根據同人作品的不同類型來探究同人作品的法律風險，結合具體案件分別分析了演繹類同人作品涉嫌著作權糾紛和非演繹類同人作品涉嫌不正當競爭等問題；最后，提出了對同人作品合法化的具體建議。

【關鍵詞】同人作品；法律風險；合法化建議

引言

隨著網絡普及程度的逐步提高，人們的精神活動和娛樂方式不斷豐富。越來越多新的文學形式開始獲得人們的喜愛，同人作品就是其中的一種。自從2016年金庸以小說《此間的少年》侵犯其著作權為由將青年作家江南訴諸法庭，使得同人作品誕生以來就存在的合法性問題進一步引發熱議，無數學者對此進行研究并發表了自己的觀點與看法。

一、 同人作品概述

（一）  同人作品的概念

“同人”一詞最早源于“易經[①]－天火同人[②]”，指的是世界大同的時候，所有人志向相同。簡單來說，“同人”就是指志趣相同的人。同人文化最早在日本風靡，其主要以動漫文化為主。同人文化一開始僅是在較小范圍內流行，但是隨著互聯網的覆蓋范圍進一步擴大，同人文化的影響力也進一步擴大。

近幾年來，“同人作品”一詞在網絡上頻繁出現，但是很多人狹隘地將它理解為以同性戀為創作內容的作品。但事實上“同人作品”不僅限于以同性戀為創作內容的作品，它的內容極為豐富，受眾面也極為廣泛。

目前我國相關法律中并沒有明確給出“同人作品”的概念，但是大多數學者在寫作時會引用王崢在其專著中所下的定義“同人同好者在原作或原型的基礎上進行的再創作活動及其產物”[③]。由此可知，同人作品是指對已經存在并且較為知名的藝術作品進行二次加工，即利用原作品中的人物、內容或者情節等因素，進行某種程度的改寫或續寫，從而形成新的作品。同人作品的作者大多數為原作品的忠實讀者，為致敬原作或彌補自己的缺憾等原因而對原作進行改寫或續寫，并將其與其他讀者進行分享，以此來表現出對原作品的喜愛。

（二）  同人作品的特征

在互聯網時代來臨之前，文學作品只能以有形形式傳播，如通過紙質書籍、光盤等載體，這些載體的出版都受到國家有關部門的嚴格審查，因此同人作品的影響范圍較小，僅在極小范圍的原作粉絲間流傳。隨著互聯網技術的發展，越來越多的同人作品在網絡上廣泛傳播，也被更多的人群所接觸和研究。總結來看，同人作品有以下幾點特征：

1. 依托性

同人作品一般都以原作為基礎，利用原作的人物、內容或情節等因素進行二次創作，故其相對于原作具有依托性。這一特征也正是同人作品存在侵權爭議的最大原因之一。因為同人作品利用了原作品的某些內容，所以勢必會借用原作品已有的影響力，為同人作品吸引一部分的關注度。當同人作品知名到引起原作者的關注時，往往會導致侵權訴訟案件的產生。

但是，同人作品根據創作手法以及借用原作品的要素等方面的不同，可以被劃分為很多種類型，因此對于其是否侵犯原作者的著作權也不能一概而論。有的同人作品僅利用了原作的人物名稱，內容與情節均與原作不同；有的同人作品是原作粉絲出于遺憾、喜愛等原因而改寫結局或者續寫番外，其借用了原作品的已有人物設定和背景資料等；有的同人作品是為了迅速出名獲得利益而大篇幅利用原作的精彩內容和情節。因此，并不是所有同人作品都必然會侵犯原作品的著作權，但是所有的同人作品都是建立在原作品的基礎上的，對原作品具有依托性。

2.互文性

同人作品在創作時借助了已有作品的人物名稱或性格、背景框架或者大致情節等要素，這明顯可以降低創作的難度，從而降低了同人作品創作的門檻，同時還能借助到原作品已有的影響力使得同人作品更容易受到讀者關注和喜愛。因此，同人作品具有有意識的互文性[④]，即原作品的粉絲在閱讀同人作品時，會必然地聯想到原作品的內容，從而更加有感觸、有共鳴或者產生更加深刻的理解。

在網絡極為發達的今天，各種小說網站、漫畫網站屢見不鮮，創作網絡作品的成本極低，這就導致了網絡作品在數量上數不勝數，但是質量上卻層次不齊。不少作者產生投機取巧的想法，利用同人作品具有互文性這一特點，借用已有作品的要素和框架來降低自己寫作的難度并且吸引到更多原作品的粉絲，這同樣是引起同人作品合法性爭議的原因之一。

3. 非商業性

大部分同人作品是出于非商業性目的而創作的，原作品的粉絲為了滿足自己的幻想或者是彌補心中的遺憾而進行的自發性二次創作，以此與原作品的其他粉絲進行分享和交流，這一特征從同人作品的概念中就可以看出來。

例如，日本動漫文化中的“同人漫”、“同人志[⑤]”等就是一群志趣相同的人自發進行的創作活動，他們往往出于非商業性目的進行同人作品的自發創作以及分享。但是隨著網絡技術的進一步提高，成為網絡文學作者的難度降低，不少新人作者為了迅速推廣自己的作品并借此盈利，直接利用知名作品的背景、人物或內容等要素進行改寫或續寫來博得關注，這顯然與同人作品的非商業性所沖突，甚至也可能會導致對原作者著作權的侵犯。

4.具有大眾基礎

隨著信息網絡技術的不斷發展，網絡普及到千家萬戶，網絡文學讀者數量也進一步增多。許多經典小說、電影的粉絲在網絡上進行搜索時，很容易被一些衍生同人作品所吸引，進而將對原作品的喜愛轉移到同人作品上，因此同人作品具有深厚的大眾基礎。

很多同人作品也借著原作品的東風而得利，迅速博得人們的關注，造成了巨大的影響。就比如被譽為“網絡第一神書”的《悟空傳》，這本小說在互聯網剛剛興起的2000年出版后，引起了廣大網民的閱讀高潮，影響力巨大。作者以現代人的角度對經典名著《西游記》的某些情節進行顛覆性地解讀，在師徒四人西天取經的背景下增添了愛情故事，并將原著的人物重新塑造，賦予它們新的人物性格，帶給讀者另一種深刻的感悟。這部小說不可否認地借助了《西游記》這部名著的人氣而大獲成功，龐大的原著粉絲對于顛覆性的內容具有極大的好奇心，也使得《悟空傳》成為極具商業價值的知名IP，且在2017年時同名電影上映。雖然經典名著《西游記》不受著作權法的保護，《悟空傳》的創作不會產生著作權爭議，但是若同人作者是對尚在著作權保護期內的作品進行顛覆性改編，并未經原作者的事先同意，就可能會涉嫌侵犯原作者的保護作品完整權與改編權，從而使同人作品陷入法律風險。

（三）  同人作品的現狀

當前，同人作品在網絡文學網站中占據著一席之地，在國內的幾大知名網絡文學網站上都有著專門的板塊放置同人小說。其中較為知名的晉江文學城平臺[⑥], 就專門設立了“衍生小說”板塊。其中內容豐富、受眾面極廣，有借用《紅樓夢》、《西游記》等名著的背景和人物進行再創作的；也有借用網球王子、超人、召喚師等西方動漫或電影中的人物和故事背景進行再創作的；甚至還有不少書名中含有[綜]的同人小說，這種同人小說是將多個作品融合，使不同作品中的人物生活在同一個世界中。根據不同的寫作方式，同人作品大致上可以分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品兩種類別。演繹類同人作品是指在原作品的基礎上進行二次創作，在人物、情節及背景方面與原作品基本保持一致，主要有改編、續寫或撰寫前傳等方式。而非演繹類同人作品是指同人作者借用了原作品的部分要素，但是在背景設置或者思想內容等方面與原作品具有較大差異，如上述含[綜]的小說將多部不同作品中的人物置于同一背景下進行新故事的創作即為該種類型。

在2008年，作家娜奧米·諾維克創建了網站“Archive of Our Own[⑦]”，該網站的定位是一個存檔網站而不是一個網絡社區，支持創作自由，反對同人作品的營利傾向。它是目前世界上最大的同人小說數據庫之一，截至2019年已經收錄了世界范圍內的超過450萬篇同人文，創作者來自世界各地。很多同人作者或讀者在這個網站上交流并分享對原作品的喜愛，越來越多的同人作品也使得同人作品所面臨的法律風險被更多的人探究。

二、 同人作品面臨的法律風險

在傳統紙質文學時代，由于寫作的門檻和成本較高，故同人作品的數量很少，屬于小眾化創作。但是隨著信息網絡技術的發展，網絡文學越來越繁榮，較低的創作門檻導致大量同人作品的產生。而隨著同人作品的繁榮，其所面臨的法律風險也逐漸引起人們的探討和重視。

《著作權法》中保護的“作品”是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果[⑧]。因此，作品是否能受到著作權法的保護，首先要判斷其是否具有“獨創性”。可以明確的是為了迅速博取關注從而獲得利益，將原作品進行“生搬硬套”地抄襲、復制或拼接創作而成的同人作品就顯然不具有獨創性，這不僅違反了同人作品的創作目的，并且也不值得著作權法予以保護。但是，大部分同人作品雖然借用了原作品的人物名稱或設定、背景框架或者經典橋段等要素，但是同人作者通過自己的獨創性表達進行二次創作，體現了自己獨特的思想內容與價值觀念等，因此應當受到著作權法的保護。

著作權法對具有獨創性的同人作品予以保護，但是同樣也保護原作者的作品，故這兩種保護在一定程度上可能會產生沖突，即同人作品的創作仍然可能陷入著作權糾紛。因此，要想準確地分析與認定同人作品是否侵犯到原作品的著作權，必須對同人作品進行分類，根據同人作品的不同類型分別探究其可能存在的法律風險。在實踐中，人們廣泛認可的一種分類是將同人作品分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品。

（一）  演繹類同人作品涉嫌侵犯他人著作權

根據我國《著作權法》第十二條的規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”從該法條中可以看出，著作權法對于演繹作品予以保護，但是同時演繹作品的作者也應當承擔一定的義務去尊重和保護原作者的著作權。

根據相關法律規定，演繹作品的作者在對著作權保護期內的原作品進行再次創作前，必須征得原作者的同意并支付報酬。同時，在創作同人作品時應當標明原作品的作者和名稱，且不得對原作品進行歪曲、篡改。根據上文所述，演繹類同人作品是指對原作進行演繹而形成的二次創作作品，在實質上就是一種演繹作品，其與原作的人物、情節、背景基本保持一致，其具體形式包括改編、續寫原作品的番外或創作原作品的前傳等。例如《斯佳麗》[⑨]就是經典名著《飄》的續集，也可稱作《飄》的演繹類同人作品；魯兆明以知名作家錢鐘書的代表作《圍城》為基礎，創作了同人作品《圍城之后》，該本小說就屬于演繹類同人作品。因此，若演繹類同人作品陷入涉嫌侵犯原作者的著作權糾紛中，一般是比較容易依據法律關于演繹作品的規定加以解決的。

1.署名權

我國《著作權法》明確規定了作者所享有各項著作權，署名權[⑩]就是作者享有的一項基本的著作人身權，即作者有權在自己的作品上表明作者身份。演繹類同人作品依托于原作而產生，必須遵守法律相關規定，尊重作者的署名權，不論是改編、續寫番外或創作前傳，都必須明確注明自己的創作來源，并且指出原作者名稱和引用原作品的要素等相關情況，否則就會侵犯到原作品的署名權。

但是在實踐中，有的同人作者由于缺乏法律知識，認為原作品本身出名，無需再額外注明出處，因此根本沒有注明作品名稱和作者的法律意識；還有的同人作者出于僥幸心理，認為原作品比較小眾，原作者或讀者不會注意到自己的同人作品，沒有必要注明原作品的出處，以上種種原因都可能會導致同人作品陷入侵犯原作者署名權的法律風險之中。

2.保護作品完整權

依據我國《著作權法》的相關規定可知，作者享有保護作品完整權[11]這一項重要的著作人身權，即作者有權保護自己的作品不受歪曲、篡改。這一項權利是針對原作品本身而言的，是指原作者以外的人未經授權不得對原作品的已有內容進行改寫，從而扭曲或曲解作者所要表達的思想內容或價值觀念。

創作演繹類同人作品的形式主要有改編、續寫或創作前傳等，對于以不同形式創作的同人作品要具體分析其是否侵犯了原作者著作權中的保護作品完整權。筆者認為，以改編方式創作的同人作品，其在原作品的基礎上進行改動，也必然會改變原作者所要表達的內容，有的甚至會呈現與原作品完全不同的意境與結局。因此，該種形式的同人作品在創作前必須經過原作者的同意，否則會侵犯原作者的保護作品完整權。但是保護作品完整權的客體是現存的作品內容，而續寫作品或者前傳作品不會改動原作品的內容，而是在原故事之外衍生的新的故事，因此通說認為續寫作品和前傳作品不會影響到原作的保護作品完整權，但是可能會侵犯到原作者的其他權利，如演繹權等。

3.演繹權

演繹權[12]是由我國《著作權法》賦予著作權人的一項重要權利。演繹權包括改編權、翻譯權和匯編權，其主要控制的是在保留原有作品基本表達的情況下，以原有作品為藍本創作出新的作品并加以后續利用的行為。著作權人有權利對自己的作品進行改編、翻譯或者匯編，或者有權允許他人對自己的作品進行改編、翻譯或者匯編并獲得報酬。因此，在理論上，對于演繹類同人作品的著作權爭議較為簡單，只要未經授權而對原作品進行演繹即為侵權。

大多數學者認可“未經授權擅自對原作品進行改編而得來的作品，侵犯了原作者的演繹權”這一觀點。但是學界對于未經原著作權人同意而創作的續寫作品或前傳作品是否侵犯原作者的演繹權存在一定的爭議。有部分學者認為續寫作品或前傳作品并未對原作品的內容進行改動，其創作的故事是全新的，因此不會侵犯到原作者的演繹權。

但是本文認為，未經授權擅自創作的續寫作品或前傳作品，均侵犯了原作者的演繹權。雖然續寫或撰寫前傳并不會改動原作品已有的內容，但以此種方式創作出來的同人作品大多數沿用了原作品的人物設定、背景框架、經典橋段或相關場景等要素，甚至有些同人作者還會模仿原作者的筆風，讓讀者誤認為同人作品與原作品有關聯。這實際上已經影響到了原作者的合法權益，壓縮了原作者進行相關創作的空間。因此，即使同人作者會在同人作品中加入新的人物、情節，構成獨創性的內容與表達，也不能改變同人作品與原作品基本上保持一致，從而構成了實質性相似這一點，讀者在閱讀同人作品時不免會回憶起原作品中的相關情節，并認為二者間具有關聯。故可以得出結論，原作者所享有的演繹權禁止他人未經其同意以續寫、改編或撰寫前傳的方式創作同人作品。

就如青年作家魯兆明擅自續寫《圍城之后》而被原作品《圍城》的作者錢鐘書指控侵權一案，該案最終結果是由著作權行政管理部門以行政方式認定為侵權。從很多司法案件中，我們都可以看出大多數法官或學界學者都認為，以續寫或撰寫前傳的方式創作出來的演繹類同人作品存在侵權風險。

4.著作財產權

著作財產權[13]又稱著作權的經濟權利，是指對作品的使用、收益、處分權。作者對其作品行使權利所能得到的財產利益受到著作權法的保護，因此，同人作者在利用原作品的相關要素進行創作前，應當依法取得原作者的同意并支付報酬。若是同人作者在進行同人作品的創作前，并未經過授權和支付報酬，其通過網絡發行或出版獲得經濟利益的行為就侵犯了原作者的著作財產權。

（二）  非演繹類同人作品涉嫌不正當競爭

相較于演繹類同人作品，非演繹類同人作品的法律風險問題更加復雜。這類同人作品往往并非簡單地對原作品進行演繹，而是只借用了原作品中的人物名稱、性格、關系等部分要素，將其置于其他背景下進行二次創作，即同人作品與原作品在結構、主題等方面具有顯著差異。學界對該種類型的同人作品是否侵犯原作著作權這一問題爭論已久，其中最具知名度的案件就是金庸以侵犯其著作權為名將江南訴諸法庭一案。

該案的具體案情如下：2016年10月，著名作家金庸老先生向廣州天河區人民法院起訴青年作家江南創作的同人小說《此間的少年》[14]以及與其合作的相關公司侵犯其著作權。青年作家江南在創作《此間的少年》時未經授權擅自使用金庸《天龍八部》、《神雕俠侶》以及《射雕英雄傳》等多部知名武俠小說中的人物名稱,且沿用了原作中一部分的人物設定。本案引起了法學界的廣泛關注，許多學者對此案發表了意見，也由此引發對同人作品合法性問題的思考。

該案在2018年終于塵埃落定，法院認為，由于江南的《此間的少年》一書僅借用了金庸筆下的角色名稱，其背景、故事情節以及主要人物性格與原作均具有顛覆性區別，故判定江南未侵犯金庸的著作權，但是其行為構成不正當競爭，需要承擔停止侵權和賠償損失的責任。

非演繹類同人作品雖然借助了原作品的有關要素進行創造性地二次加工，但是所得成品與原作品往往具有極大差異。而要判斷同人作者借用原作品的要素是否侵犯了原作品的著作權，就要判斷其借用的要素是否受到著作權法的保護。根據“思想與表達二分法”原則，思想創意是自由的，若是對其保護會使得作品的創作大大受限，因此，著作權法不會保護思想；它保護的僅僅作者獨有的表達。故在理論上，若同人作品借用的要素屬于思想范疇，則該同人作品不侵犯原作著作權；若同人作品借用的要素屬于原作者的獨創性表達，則該同人作品是侵權作品，同人作者應當承擔侵權責任。在金庸訴江南一案中，江南借用了金庸筆下數部經典武俠小說中的人物名稱，但是其將這些人物置于現代校園背景中，講述的故事情節與原作品完全不同，并且還賦予了許多主要人物以新的性格。因此，該案法官根據“思想與表達二分法”[15]原則，認定江南借用的人物角色名稱屬于思想范疇，不具有受到著作權法保護的必要性，從而判定江南未侵犯到金庸的著作權。但是，江南利用金庸筆下已經具有知名度的角色名稱進行寫作，借用了金庸的名氣與影響力，吸引了金庸粉絲的關注與好奇，以此來為自己謀取利益，故法院最終判決江南的行為構成不正當競爭。

一般的人物角色名稱很難被認定為獨創性表達，這一觀點被大多數人所認同。若是同人作品僅僅借用人物角色名稱，重新賦予其新的性格，并將其置于完全不同的背景下進行全新的故事創作，往往不構成對著作權的侵犯。同樣地，單純沿用原作品中某一人物角色的性格特征來創作新的故事也很難被認定為侵犯原作品的著作權，正如同《金瓶梅》[16]一書借用了《水滸傳》[17]中的幾個人物并沿用了相同的性格特征，但是其表達的內容和思想與原作完全不同，在理論上講也無法構成侵權。一般而言，抽象的情節構思也屬于思想范疇，很多作品中都會出現相同的情節，如英雄救美、報仇雪恨等，但是不同的作者會用不同的語言和表達方式來描述，因此任何人都可以使用這些情節，不會構成對其他作品著作權的侵犯。但是如果同人作品直接借用了原作者精心設計并經過充分、具體描述的人物性格、復雜關系和故事情節等獨創性表達，與原作品形成實質性相似，則通常會被認為侵犯了原作者著作權。

由此可以得出結論，在一般情況下，創作非演繹類同人作品不會侵犯到原作者的著作權，但不可否認的是，非演繹類同人作品中借用了已有作品中具有一定知名度的人物名稱或性格、背景框架或經典情節等要素，這很有可能被讀者誤認為是原作者的新作品，進而借助原作品的影響力為同人作品吸收粉絲，這不僅對原作者的合法權益產生了影響，也會對讀者的選擇造成一定的影響，是一種不正當競爭行為。

（三）  現行的合理使用制度無法解決同人作品的合法性問題

我國《著作權法》第二十二條規定了合理使用制度，該制度是對作者的著作權進行一定限制，以促進文學、文化的發展。該制度的具體內容是當滿足一定條件時，他人在使用作品時可以無需經過著作權人同意，也無需向著作權人支付報酬，但應當尊重作者的署名權，并且不得侵犯著作權人的其他合法權益。考察具體法條規定，同人作品可能構成合理使用的情形主要有以下兩種情況：第一，為了個人研究或欣賞，這要求同人作品不對外傳播，僅供創作者自己研究或欣賞；第二，為介紹、評論或者說明某一問題適當引用他人作品，這要求引用原作品的程度在適當的范圍內，不得大篇幅地引用。

但是，在互聯網時代，很多同人作者將同人作品發表在微博、網絡文學網站、貼吧或者論壇等空間，以此來與志趣相投的人們分享，這些網絡途徑的傳播范圍甚至廣于實體書，故在實踐中很難以第一款規定的“用于個人學習、研究或欣賞”這一理由來對抗原著作權人的著作權。而對于第二款規定中的“適當引用”，法律也并無明確、可操作的條款。僅僅在《著作權法實施條例》第二十一條對此進行了模糊性規定, 適當引用是指“不得影響該作品的正常使用, 也沒有不合理地損害著作權人的合法利益。”該條規定無法直接解決實踐中的糾紛。因此，在借鑒了美國關于合理使用制度判斷的四要素[18]的基礎上，我國在司法實踐中也逐步形成了更為具體的參考因素：結合引用他人作品的目的；引用他人作品字數占整篇同人作品的比例；是否引用他人作品中的主要內容和獨創性表達；引用他人作品后是否與原作品構成實質性相似等因素[19]，最終由法官根據其對案件具體情況的主觀看法，來決定是否運用合理使用制度來對抗原作者的著作權。

在實踐中，同人作品的數量繁多，產生法律糾紛的概率也很大，而合理使用制度無法解決同人作品的合法性問題，故同人作品案件通常較為復雜。因此，亟需尋找到更為有效的方法解決同人作品合法性的問題。

三、 關于同人作品合法化的建議

對于原作者來說，其著作權受到著作權法的保護，有權禁止他人擅自利用自己的作品進行二次創作。故若同人作者未經授權，擅自利用原作品進行二次創作，則很有可能構成對原作品著作權的侵犯，而由此引發的著作權爭議在目前還較為復雜，難以妥善解決。目前在司法實踐中，大多數法官根據“思想與表達二分法原則”來判斷借用原作品的內容是否受到著作權法保護，從而判斷同人作品是否構成侵權，這種判斷極具主觀性。

對同人作者來說，其創作出來的同人作品包含著自己的思想內涵以及具有個人特點的表達，具有獨創性，同樣處于著作權法的保護范圍。同人作品作為一種文學創作形式，有利于推進文學的進一步繁榮與發展，而且優秀的同人作品也可以反過來帶動原作品的人氣。因此，一味地禁止同人作品并不現實，也不利于文化產業的繁榮。并且若直接將同人作品認定為侵權，從而否認其具有著作權，同人作者的權益也無法得到保障，任何人都可以隨意使用同人作品進行演繹、惡搞等，這有悖于著作權法鼓勵和保護文學創作自由的初衷。

因此，為了規避同人作品的法律風險，需要原作者、同人作者和國家有關部門共同協作，為同人作品創造良好的創作環境，推動文學產業事業更進一步繁榮發展。基于此，本文提出以下關于同人作品合法化的建議：

（一）  創作演繹類同人作品應當避免侵權

根據前文所述，演繹型同人作品由于沿用了原作品的人物設定、背景介紹或者情節橋段等因素，而極易陷入著作權糾紛。因此，為了尊重原作者的演繹權，避免同人作品陷入法律糾紛，同人作者應當在取得原作者的同意后，再進行同人作品的創作，以此來避免侵權。

（二）  創作非演繹類同人作品應當防止陷入不正當競爭

前文已經對非演繹類同人作品可能存在的法律風險做了具體地分析，在實踐中，大多數法官與學者均支持“非演繹類同人作品一般不會侵犯到原作者的著作權，但是會涉嫌不正當競爭”這一觀點。因此，為了規避這一法律風險，防止陷入訴訟糾紛，同人作者若要借用原作品中已經眾所周知的元素進行差異性創作，必須事先經過原作者授權，這樣可以避免陷入不正當競爭的法律糾紛。

當然，同人作品的創作過程中，都不得以不正當目的惡意丑化原作品中的人物，歪曲原作品所要表達的思想內容，并且必須尊重原作者的署名權，注明原作品和原作者的名稱，不得侵犯到原作者的合法權益。

但是實踐中，同人作品數量繁多，要求所有同人作者在創作前均取得原作者的同意不太現實，這也會使得原作者陷入龐大的工作量。因此，在實踐中可以讓著作權集體管理組織或者是國家有關部門統一進行授權與許可，不僅可以解決同人作品的法律糾紛問題，也能更好地保護原作者的合法權益。

（三）  同人作者可以運用“三步檢驗法”有效規避法律風險

《伯爾尼公約》第九條規定了著作權的合理使用制度[20]，為了社會公共利益的需要，在滿足一定條件的情況下，使用原作品不會構成對原作品著作權的侵犯。而“三步檢驗法”是公約中的一般原則，其通常被用于判斷某一著作權使用行為是否構成合理使用。

根據前文所述，我國現行的合理使用制度無法解決同人作品合法性問題，但是，同人作者可以借助“三步檢驗法”有效規避法律風險。《伯爾尼公約》[21]中規定的“三步檢驗法”具體內容為：第一，合理使用只能在某些特殊情況下適用；在我國體現為《著作權法》第二十二條規定的十二種特殊情形；第二，該行為不應當與權利人的正常使用相沖突；第三，該行為沒有不合理地侵害權利人的正當權益。

將這三條具體分析：第一，任何權利都不是無邊無界的，在某些特殊情況下，著作權的行使當然也要受到一定限制，應當結合以下兩條具體分析。第二，同人作者的借用行為不得影響到原作品的正常使用。這一條主要是保護原作者的優先使用權，著作權人有權優先使用自己的作品。第三，同人作品的借用行為不得損害原作者的正當利益。后兩條主要目的是為了不損害原作品的商業利益和市場價值，借助美國轉換性使用制度更好理解，即同人作品內容的轉換度越高，與原作品的差異化程度越大，就更有可能被認為構成合理使用，從而對抗原著作權人的著作權。因此，同人作品在創作過程中，必須注意引用原作品比例的大小，避免大幅度與原作品內容相似，以此來規避同人作品的法律風險。

四、 總結

《著作權法》的立法宗旨是保護文學創作作者的著作權以及相關合法權益,鼓勵符合社會主義價值觀的文學作品的創作與傳播，以促進我國文化事業的蓬勃發展。同人作品作為一種新的文學創作形式，其產生和發展不僅豐富了現代文學形式，而且推動了我國文化產業的進一步繁榮發展。雖然部分同人作品可能會涉嫌侵犯原作品的著作權或者涉嫌不正當競爭，但我們不能將其完全取締，而是應當區分對待，具體問題具體分析，嚴厲打擊不正當侵犯原作品著作權或不正當競爭的行為。同時，必須加強對同人作品的規制，倡導原作者和同人作者共同努力，為同人作品創造良好的創作環境，使得同人作品沿著正確的發展方向前進，推動我國的文化事業進一步繁榮。

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[15] 陳耀森.同人作品是否侵犯在先作品著作權?——兼評金庸訴江南等著作權糾紛案[J].樂山師范學院學報,2019,34(05).

[16] 盧海君.同人創作、同人作品與版權責任——《此間的少年》案所引發的思考[J].中國出版,2017(11).

[17] 徐徽徽. 同人作品知識產權沖突問題研究[D].上海大學,2014.

[18] 周安康.論同人作品的合理使用——以中美合理使用制度差異為切入點[J].現代交際,2019(02).

[19] 王茜.“同人寫作”的自由與約束[J].法人,2020(03).

[20] 張譯元.論借用他人文學作品人物形象創作行為的法律規制——以金庸訴江南著作權侵權糾紛案為研究對象[J].佳木斯職業學院學報,2020,36(02).

[21] 杜昱萱.從同人作品的合法性看著作權法的限制與例外[J].文化學刊,2020(01).

[22] 張惠彬.作品元素商品化利用的法律治理——以“金庸訴江南案”為考察中心[J].科技與法律,2019(06).

[23] Tushnet R. All of This Has Happened before and All of This Will Happen Again: Innovation in Copyright Licensing [J].Social Science Electronic Publishing, 2015.

[24] Anne Jamison. Why Fanfiction Is Taking Over the World [M].Smart Pop,2013.

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[26] Kasper Bro Larsen. Fan fiction and early Christian Apocrypha [J]. StudiaTheologica - Nordic Journal of Theology,2019,73(1)

[①]《易經》是闡述天地世間關于萬象變化的古老經典，是博大精深的辯證法哲學書。

[②]天火同人，解釋：同人卦，聚眾于郊外，將行大事，吉利。有利于涉水渡河，有利于君子的卜問。

[③]王崢.同人的世界：對一種網絡小眾文化的研究[M].新華出版社,2008：3.

[④]孫山.同人作品傳播中的《著作權法》限制[J].科技與出版,2017(12):76.

[⑤]同人志一詞來自日語的“どうじん”，原指有著相同志向的人們、同好。是二次元文化的用詞，指“自創、不受商業影響的自我創作”，或“自主”的創作。

[⑥]晉江文學城是中國大陸著名的女性文學網站，創立于2003年8月1日，以耽美、愛情等原創網絡小說而著名。主要提供由網友獨立創作的小說。

[⑦]Archive of our own，簡稱“AO3”，創建于2008年，由Organization for Transformative Works運營，是一個非營利且開源的同人小說數據庫網站，站內的文章由網站上的用戶所貢獻。

[⑧]《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規定。

[⑨]《斯佳麗》由美國著名的南方作家亞歷山德拉·里普利（1934-2004）所著。

[⑩]《著作權法》第十條第二款：“署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。”

[11]《著作權法》第十條第四款：“保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。”

[12]《著作權法》第十條第十四至十六款規定：“改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利；翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利。”

[13]《著作權法》第十條規定：“著作權人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。”

[14]《此間的少年》是2010年華文出版社出版的網絡小說，該書的作者是江南，主要講述了在汴京大學，喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。

[15]美國1976年《版權法》第102條規定：在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達、展示或顯現的，對原創作品的版權保護都不擴及作品中的一切屬于想法、程序、過程、系統、操作方法、概念、原理及發現的部分。

[16]《金瓶梅》，中國明代長篇白話世情小說，一般認為是中國第一部文人獨立創作的章回體長篇小說。

[17]《水滸傳》是一部以描寫古代農民起義為題材的長篇小說。它形象地描繪了農民起義從發生、發展直至失敗的全過程，歌頌了起義英雄的反抗斗爭，也具體揭示了起義失敗的內在原因。

[18]美國1976年《著作權法》第一百零七條規定的“四要素”標準：（1）使用行為的性質和目的；（2）被使用作品的性質；（3）被使用部分的數量和質量；（4）使用對作品潛在市場或價值的影響。

[19]劉超. 著作權法中“適當引用”研究[D].西南政法大學,2017:13-20.

[20]《伯爾尼公約》第九條第二款規定，“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益”。

[21]《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》，簡稱《伯爾尼公約》，是關于著作權保護的國際條約，1886年9月9日制定于瑞士伯爾尼。1992年10月15日中國成為該公約成員國。