A房地產公司于2014年6月成立且驗資完畢，股東三人，楊某既為股東，也為法定代表人。自2014年8月起，A公司因經營需要陸續向原告楊某借款，借款協議約定按年利率24%計算利息。期間，楊某共向A公司轉賬或存入1.358612億元，A公司共向楊某支付利息6159.1576萬元。此后公司經營不善，出現虧損，楊某遂訴至法院，要求A公司承擔償還本息的義務。

本案中爭議的焦點為：當法定代表人又是股東時，其向公司轉賬或存入的款項，即便有借款協議，是否必然可認定為借款？司法實務中應當如何處理？

一種觀點認為：楊某雖為法定代表人，但其個人財產與公司財產相互獨立并未混同，其將個人財產出借給公司的行為，應屬自然人與公司之間的資金拆借，應屬借款。

另一種觀點認為：楊某作為法定代表人、股東的身份決定了其在公司具有一定的決策權、管理權，基于其特殊身份，其將財產轉入或存入公司賬戶的行為，即便簽訂了借款協議，但不應認定為系借款。

筆者認可第一種觀點。

一、公司向股東借款，在現有的法律框架中不存在障礙。隨著民營經濟的迅速發展，由于受到金融機構貸款門檻過高、手續繁瑣的限制，眾多民營企業轉而開始直接向投資者（個人）借款，以解決資金的不足。此種借款方式，現行法律并未禁止，也不屬于法律規定的借款無效情形，且并未被當然的認為屬于抽逃資金。最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》明確規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：(一)企業以借貸名義向職工非法集資;(二)企業以借貸名義非法向社會集資;(三)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款;(四)其他違反法律、行政法規的行為。法定代表人同時作為股東，與其所在企業之間的借款，只要不屬于上述法律規定的無效情形，應當為法律所準許。

二、但此種形式的借款存在較大的法律風險，極易成為個別股東鉆法律漏洞的手段。由股東直接借款給公司，一方面可以減輕股東投資的風險，另一方面可通過稅前扣除的方式降低經營成本、增加利潤，但卻極易成為個別股東鉆法律漏洞的手段。具體表現在：

（一）、股東為規避法律法規的規定，以借款方式全額抽回其出資。股東違反出資義務在司法實踐中非常普遍，通常采用名為借款或分配利潤，或者通過虛構交易合同、采取關聯交易等方式，其中股東以借款名義抽逃出資較為常見。例如，股東的出資義務為100萬元，驗資完成后又與公司簽訂100萬元的借款合同，以償還借款的形式將出資抽回。對于這種股東出資在前，借款在后的行為，早在國家工商管理總局給黑龍江省工商管理局的《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復》(企指函字【1999】第6號)中就明確規定："公司股東為規避法律法規的規定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。

（二）、運用利息的稅盾作用，少交企業所得稅。按照《中華人民共和國印花稅法》的規定，借款合同的征稅范圍為：銀行業金融機構、經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構與借款人（不包括同業拆借）的借款合同。非金融機構和借款人簽訂的借款合同，不屬于印花稅的征收范疇，不征收印花稅。按照《中華人民共和國企業所得稅法》第八條的規定，企業實際發生的與取得收入有關的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應納稅所得額中扣除。基于此，部分企業為了少繳稅，便會將公司運轉所需的資金以向股東借款的形式籌集，進而達到少交稅的目的。

因此，在具體的司法實務中，針對此類案件，審判人員須盡謹慎細致的義務，正確的做出辨別。

三、在司法實務中，如何處理此類案件？

（一）基于出借人和借款人之間身份的特殊性，法院能否受理此類案件？

有人認為，公司法定代表人訴告公司的案件不能受理，理由是：訴訟能夠進行的基礎是雙方當事人存在著利益沖突，為維護各自的利益而參加訴訟。但在法定代表人訴告公司的情況下，由于公司的意志需要借助法定代表人來表達，事實上形成了法定代表人與公司的意志都由一個人來表達的局面，很難保證法定代表人能客觀公正地表達公司的真實意志，使得訴訟的基礎不復存在。但該觀點在強調法定代表人與公司人格同一性時，忽視了法定代表人作為自然人有著自身的利益，此自身利益與公司利益并不同一。例如：當法定代表人同時又是公司聘任的經理時，其當然享有勞動者應當享有的一切權利，在這些權利受到侵害時，法定代表人就會與公司產生利益沖突，從而有尋求司法保護的需要。作為自然人的法定代表人與公司的利益沖突時，完全符合起訴的條件。

（二）何人能代表公司應訴？

首先應當明確法定代表人不能代表公司應訴，也不能由法定代表人委托或指派的人員代表公司應訴。公司法第五十九條第一款和第一百二十三條第一款均規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務、維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。”如果由法定代表人或法定代表人委托或指派的人員代表公司應訴一則違反上述法律規定，二則會產生原、被告在實質上混同的現象，違反訴訟制度，使審判流于形式。其次應當看到法定代表人把持著公司的決策權，一旦法定代表人訴告公司后，借助召開股東會的辦法重新確定法定代表人代表公司應訴的辦法往往不具有可行性。根據我國公司法的規定及有關的法理，代表公司的應訴人可以有以下兩類：

1、由公司監事會指派的監事或公司監事代表公司應訴。監事會(監事)是公司的監督機關，公司法雖未明確規定監事有代表公司的權利，但該法第五十四條、第一百二十六條分別規定了有限責任公司監事會或監事和股份有限公司的監事會有“對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督”的職權，當董事、經理與公司發生訴訟時，監事會(監事)對董事、經理最行之有效的監督方式就是代表公司應訴。該條規定可以作為監事會(監事)代表公司應訴的依據。

2、由股東直接代表公司應訴。規模較小的有限責任公司有可能不設監事，實際生活中也可能出現監事怠于行使職權不代表公司應訴的情況。在這兩種情況下，應當允許股東直接代表公司應訴。從公司財產的角度來看，股東的實質地位是受益人的地位，當公司沒有設立監事或監事怠于代表公司行使訴訟權利時，很有可能使公司遭受損失，最終使股東遭受損失。盡管公司法沒有賦予股東在法定代表人狀告公司時代表公司應訴的權利，但從股東的法律地位出發，股東代表公司應訴的權利實際是涵蓋在股東權限內的，因此，允許股東直接代表公司應訴是符合法理的。

（三）在審判過程中，如何辨別借款和其他行為？

在司法實踐中，股東對公司的匯款屬于借款還是投資，應當仔細區分。因為當投資關系發生糾紛并訴諸法院時，當事人為了維護自身利益，經常會混淆“投資”的性質。特別是公司經營狀況不佳或虧損時，投資者更多的希望將投資轉化為借款，進而減少損失。對這種“投資”性質的投機性解釋，應當從以下幾個方面考慮：

1、從借款程序及公司運營角度上審查。公司與股東之間的借款關系應當是合法的、書面的、標息的、及時入賬并載入財務賬冊的。由于股東對公司身份的特殊性，尤其是自然人獨資公司，極易出現公司財產和個人財產混同的情形，因此公司向股東的借款在形式上應當完備。而合法應當是指“借款程序、借款內容、借款用途、債權債務關系合法”等。首先要符合公司章程，如有其它股東，則還應取得其他股東的同意和認可，其次借款合同應當是書面的，利率也應當是合法的，最后要及時入賬，并及時載入財務賬冊的其他應付款中，確保賬目清晰明了。因此，在司法實務中，不僅應對借款協議、簽訂時間、轉賬憑證等借款構成要件進行審查，還應審查是否有股東會決議，財務賬冊是否記載清楚、公司審計報告是否有反映等，綜合判斷股東匯款的真實意思表示，以便準確定性是“投資款”還是“借款”。

2、從金額、對價、占用時間等要件上分析是否構成虛假出資、抽逃出資。借款，應當考慮借款的合理性和獲利性。（1）從借款時間及金額看。如公司剛剛成立尚未開展運營，或公司流動資金不足時，股東即與公司簽訂了相當于出資金額的借款協議，之后較短時間內便由公司向股東償還了該筆款項，此時，即便其他的借款要件均完備，但也不足以被認定為“借款”，而極有可能是抽逃出資；如為一人獨資公司，則應審查借款時公司的運轉情況，是否存在資不抵債、運營不善的情形，同時應審查利息約定，如約定的為無息，則極有可能不是借款而是股東的追加出資。（2）從借款期限看。如借款未約定還款時間，則會造成公司長期占據資金，久而不還，明顯不符合借款的普遍性特征。

結合到本案中，楊某借款時，A公司剛成立且已驗資完畢，原被告簽訂了書面的借款合同，利息約定也在合法范圍內，在無證據證明楊某存在抽逃出資可能時，應當認定楊某與A公司之間的借款協議合法有效。