建設工程施工合同中，承包人與分包人雙方經常以勞務分包、材料采購等形式行違法分包之實。分包合同中，承、分包約定名為下浮點、實為管理費條款的處理。

摘要：《民法典》第793條第1款承襲并完善了《建設工程司法解釋》第2條的規定。在表述上，將“參照合同約定支付工程價款”修正為“參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”，在實體上，無效建設工程施工合同中參照合同約定對工程計價的規則得以保留。但是，并未消弭司法實務中關于“參照合同關于工程價款的約定”的理解分歧，類案不同判的矛盾依然存在。本文通過分析讓利、下浮率性質問題，提出破解《民法典》第793條第1款司法適用中“管理費”如何處理的問題。

筆者在司法實踐中接觸到一則案例：白馬湖公司作為發包人將白馬湖景觀公園工程發包給東珠公司，東珠公司將其中的土方工程分包給筑源公司，分包合同約定：合同總價暫定800萬，以最終審計價下浮21%作為最終結算價。白馬湖景觀公園工程竣工驗收后，因審計遲遲沒有完成，筑源公司經多次催要工程款無果后，將東珠公司、白馬湖公司作為被告提起訴訟，要求東珠公司支付工程款，白馬湖公司在欠付東珠公司工程款范圍內承擔連帶責任。因案涉工程審計沒有完成，原告申請司法鑒定，鑒定報告出具后，法院認為，為遏制建設工程施工合同領域中存在的違法轉包、肢解分包等違法行為，案涉工程的讓利下浮比例不宜過高，否則有滋長違法轉包、肢解分包等違法行為的可能。綜合考量后酌定案涉工程讓利下浮比例為:工程總造價基礎上下浮 8%。一審判決作出后，原被告對一審判決不服，提起上訴。

究其實質，本案的爭議焦點有二：一是下浮率是應當作為結算條款，還是應當認定為管理費；二是工程價款應當參照合同約定的下浮率還是不參照合同約定的下浮率，如不參照合同約定的下浮率，是法院酌定下浮率還是認定施工合同無效，下浮條款也無效即不下浮，按照工程造價鑒定予以認定工程價款。

第一個問題是分包、轉包合同中約定的讓利、下浮率性質認定。一種觀點認為，涉案合同約定的“讓利、下浮率等”應認定為管理費。對此，曾任最高人民法院二級高級法官王毓瑩與史智軍在其合著的《建設工程施工合同糾紛疑難問題和裁判規則解析》中認為“除了明確使用管理費的名義，當事人還時常以讓利、掛靠費、結算比等方式表述同類性質的牟利所得，故為了分析便利，將上述費用統稱為管理費。”另一種觀點認為，案涉合同約定“讓利、下浮率等”是雙方當事人對工程價款結算方式的真實意思表示，即使合同無效，該結算條款應當受到尊重，即應當按照《民法典》第793條第1款的規定即參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，工程價款應當按照約定的下浮率予以結算。

筆者認可第一種觀點。實務中因建設工程活動投資大、風險大、收益高、資質要求高，導致借用資質、分包、轉包行為成為行業慣例，掛靠人、分包人、轉包人需要借用資質參與投標、施工，因掛靠人一般為有經濟實力的個人或者資質較低的企業，所以其企業管理成本較低，因此可以低于被掛靠人的成本參與到建設工程施工活動中；而被掛靠人、總包因企業資質等級較高，在滿足自身經營活動的同時，出借企業資質可以在不增加運營成本的基礎上增加公司營收，因此掛靠現象難以斷絕。被掛靠人、總包在掛靠、分包、轉包過程中，往往會以內部承包、合伙經營的方式進行以收取管理費，為了避開分包、掛靠的風險，將管理費改稱下浮率、利潤、讓利、利息、投資分紅等，其中以讓利、下浮率最為常見。讓利、下浮率最為常見的原因是一般經公開招投標的國有資金項目，均采用綜合單價、暫定價、工程總價款以審計單位審定的最終審定價為準，總包為了更準確的控制分包價格，在單項或多項工程量的最終審定價的基礎上下浮將該分部分項工程分包、轉包給他人施工，因總包并未實際參與工程施工，也未對工程進行人、材、計投入和管理，因此該讓利和下浮就是總包將工程分包、轉包謀取的不正當利益，通常稱為管理費。若該下浮率應當作為結算條款而得以適用，則無論合同約定下浮率多低，實際施工人都只能按照下浮率結算工程款，該種情況下既顯失公平，實際施工人巨額讓利的情況下必定或偷工減料、以次充好，不利于工程建設活動的安全，同時又增加了實際施工人呢拖欠農民工工資的可能，增加建設施工活動的不穩定性。另外，下浮率應當作為結算條款而得以適用會有極大的可能性滋長違法轉包、肢解分包等違法行為的發生。因此第一種觀點認定讓利、下浮率為管理費符合實際情況，有利于解決實務中可能發生的矛盾和風險。

第二個問題，在認定讓利、下浮率為管理費的基礎上，法院是否應當參照下浮率認定工程款，如不參照的情況下應當如何處理。關于該問題，目前有三種觀點：

觀點一：施工合同無效，應當根據總包實際參與工程管理的基礎上結合案涉工程具體情況酌定管理費。最高人民法院（2021）最高法民申5161號民事裁定書認為“關于中航天重慶公司應得工程價款數額的確定問題，本案中，中建七局二公司承包案涉項目后并未進行施工，而是違法分包給中航天重慶公司等主體進行實際施工，并以相關部門最終審定結算價的78%作為最終結算價收取相關的管理費用。針對管理費的問題，應在查明中建七局二公司是否存在管理的基礎上結合本案具體情況依法公平合理處理。如果中建七局二公司參與工程管理，則可根據參與工程施工管理協調程度等具體情況酌情支持一定的管理費。二審判決未查明有關事實，僅以中航天重慶公司自愿按審計價款的78%計付其應得工程總價款，此屬對自己民事權利的自由處分為由認定中航天公司應得工程價款的數額，有失妥當。”

觀點二：轉包、分包合同無效，管理費等下浮條款也應當無效該筆費用系非法所得，其歸屬由法院自由裁量。最高法院案例（2020）最高法民終849號中，廣廈公司主張應依據承包協議的約定對工程總造價下浮5%。本院認為，承包協議系無效合同，其中關于工程總價下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據公平原則及案涉工程的實際情況，對工程總價未予下浮，處理亦無不當。(2018)最高法民申6046號建環球建設集團有限公司、古葉建設工程施工合同糾紛再審一案中，最高法認為：案涉《工程施工合作協議》應屬無效。《工程施工合作協議》中約定的“清單單價下浮19.2%”是環球公司將案涉工程轉包給王貞祥的非法轉包利益，應屬違法所得。對于該違法所得，按照上述司法解釋的規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定予以收繳。因該下浮的費用本質上屬于工程價款，是承包人物化于建設工程上的成果，二審判決考慮到本案實際情況，根據公平原則，未對環球公司的非法所得進行收繳，已經充分考量了環球公司的利益。

觀點三：分包合同無效，管理費約定無效，不支持管理費。（2021）最高法民申7786號再審審查裁定書最高法經審查認為，萬里建設公司洛陽分公司將案涉工程承包給沒有施工資質的李正國，承包協議無效，協議中關于管理費的約定亦無效。萬里建設公司洛陽分公司無權依據案涉承包協議收取管理費。萬里建設公司關于管理費應從工程款中扣除的主張不能成立。

筆者贊同第三種觀點。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第一條明確規定，建設工程施工合同具有轉包、違法分包、借用資質情形的，應認定無效。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業支付管理費的約定，應為無效。實踐中大多社承包人、出借資質的企業會派出財務人員等個別工作人員從發包人處收取工程款，并向實際施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質的企業只收取一定比例的管理費。該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為，若在施工合同或掛靠協議無效的情況下，如果一概不支持合同約定的管理費，將導致實際施工人獲得比合同有效情況下更高的利益。這顯然是裁判者不愿意看到的結果。法院可以根據相關各方的參與度、承包人是否實際參與工程施工管理和組織協調工作、管理程度以及實際施工工程中付出費用和勞動力大小等因素，通過自由裁量權結合公平原則尋求個案利益平衡。特別是當轉包人或違法分包人以收取管理費牟利為目的，實際并未參與工程的組織和管理的，該管理費的請求一般不會得到法院支持。

綜上，建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定下浮率、讓利的，應當認定為轉包方收取管理費處理，關于下浮率、讓利，應結合個案情形根據合同目的等具體判斷： 如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉包方也實際參與了施工組織管理協調的，可參照合同約定處理；對于轉包方純粹通過轉包牟利，未實際參與施工組織管理協調，合同無效后主張“管理費”的，則不應當支持合同當事人以作為合同價款的“管理費”應予收繳為由主張調整工程價款的，不予支持；基于合同的相對性，非合同當事人不能以轉包方與轉承包方之間有關“管理費”的約定主張調整應支付的工程款。